Ancora sul principio di effettività della mediazione obbligatoria. Il “rifiuto a prescindere” del tentativo non ha diritto di cittadinanza

Commento:

Interessante pronuncia del Giudice di Pace di Lecce, in una vicenda che trae spunto da una istanza di mediazione avente ad oggetto un contratto bancario, materia, come è noto, in cui il procedimento ai sensi del D.lgs 28/2010 si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Nell’istanza si faceva riferimento al diritto del proponente ad un rimborso di somme, però non quantificate. Di conseguenza, lo stesso istante chiedeva, ai fini dell’accertamento dell’asserita debenza della Banca chiamata ed alla relativa quantificazione, la nomina di un consulente, richiesta che il mediatore era propenso ad accogliere, come consentitogli dall’art. 8, co. 4, D.lgs 28/2010.

La Banca chiamata, a quel punto, decideva di non proseguire oltre il primo incontro, non corrispondendo, dunque, le indennità di legge.

L’organismo presentava ricorso per decreto ingiuntivo, ottenendolo, avverso il quale veniva proposta opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c.

L’opposizione non veniva accolta, in quanto il rifiuto da parte della Banca a proseguire nel tentativo di mediazione (peraltro manifestato mediante fax il giorno successivo a quello fissato per il primo incontro) non era fondato su una oggettiva impossibilità a procedere (arg. ex art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010), ma veniva considerato dal Giudice un mero artificio, tendente a sfruttare le zone d’ombra indubbiamente esistenti nell’attuale tessuto normativo, compreso tra “…la partecipazione alla mediazione per evitare la dichiarazione di ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione stessa” ed il rifiuto immotivato – in sostanza la volontà – di non procedere oltre il primo incontro “…per evitare il pagamento delle spese della mediazione”.

Un atteggiamento del genere, rileva il Giudice, non può ritenersi contemplato dalla normativa vigente: le spese sono dovute, perchè il tentativo di mediazione è stato effettivamente avviato e svolto nel corso del primo incontro, con ingiustificata e aprioristica interruzione ad opera della parte invitata.

Nella pronuncia si osserva – infine – e certamente si tratta di uno degli aspetti più interessanti in prospettiva, che da quanto precede “…vi sarebbero pure i presupposti per la lite temeraria intentata dall’opponente, tuttavia, attesa, come detto, la novità della questione e la zona d’ombra, in relazione alla questione trattata, del D. L.vo 28/2010, si ritiene di rigettare la domanda in tal senso formulata dall’opposta”.

Testo integrale:

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI LECCE

Il Giudice di Pace avv. Giuseppe Paparella

ha pronunciato la seguente sentenza

relativamente al giudizio n. 5555/2014 R.G. Promosso da

BANCA XXXXXX in persona dell’amministratore p.t.

Rappresentata e difesa dall’avv. XXXXXXX

contro

XXXXXXX in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati XXXXX, convenuta – opposta

 Oggetto: opposizione al decreto ingiuntivo n. 883/2014 emesso dal Giudice di Pace di Lecce.

Conclusioni delle parti. (…omissis…)

 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(…omissis…)

MOTIVI DELLA DECISIONE

La questione riveste particolare importanza attesa la novità della questione.

Va precisato, altresì, che la causa è stata introitata all’esito della prima udienza di comparizione in quanto la natura della controversia e la documentazione in atti impongono una disamina esclusivamente in punto di diritto.

Entrando nel merito della questione, le norme di riferimento sono costituite dall’art. 5, comma 2 – bis, del D. L.vo 28/2010, introdotto dal D.L. 69/2013, convertito con modifiche dalla Legge 98/2013, a mente del quale “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”, e dal successivo art. 17, comma 5 ter, a mente del quale “Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

La vicenda trae spunto dalla istanza di mediazione proposta da tale XXXXXX, avente ad oggetto un contratto bancario, in particolare un contratto di mutuo fondiario  (cfr. istanza di mediazione presente nel fascicolo del procedimento monitorio).

La materia, come noto, rientra tra le ipotesi di mediazione obbligatoria, a pena di improcedibilità dell’eventuale futura azione giudiziaria, individuate dall’art. 5 del D. L.vo 28/2010, così come modificato dal D.L. 69/2013 convertito con modificazioni dalla Legge 98/2013.

Nell’istanza di mediazione, inoltre, si legge che l’attore, posto quanto desumibile dalla sentenza n. 350/2013 emessa dalla Corte di Cassazione, avrebbe diritto al rimborso di somme che, però, non quantifica.

Ciò significa che XXXXXXX non avanza una istanza di mediazione immediata, quantificando l’importo di cui assume di aver diritto alla restituzione, bensì una istanza di mediazione volta all’accertamento del proprio diritto al fine di poter ottenere un risultato positivo dalla mediazione.

Nel verbale di mediazione di primo incontro del 20.9.2013, il mediatore non avanza una proposta di accordo ma, in aderenza alla richiesta dell’istante, avanza una proposta di accertamento dell’istanza mediante “…la nomina di un CTU finalizzata ad accertare con esattezza le richieste di parte istante”, così come gli è consentito dall’art. 8, comma 4, D. Lvo 28/2010.

Una proposta di tal fatta non può essere elevata a proposta di accordo non accettata da Banca XXXXXXX.

In altre parole, la proposta del mediatore, nel caso di specie, non costituisce proposta di accordo rifiutabile ex art. 17, comma 5 ter, D. L.vo 28/2010, ma proposta di accertamento della fondatezza della domanda ex art. 8, comma 4, stesso decreto, negata senza giustificato motivo da Banca XXXXXX, con conseguente danno a carico dell’istante, il quale ha agito in sede di mediazione ai sensi del citato art. 5, comma1, senza avere la possibilità di accertare, per volontà della parte convenuta, la fondatezza della propria pretesa, costringendolo, se ha inteso proseguire, ad esercitare identica azione in sede giudiziale col rischio di dover tornare in sede di mediazione se il giudice di primo grado dovesse ritenere che la mediazione di fatto, pur se formalmente esperita, non è stata compiuta (cfr, art. 5, comma 1 bis, D. Lvo 28/2010, come modificato dal D.L. 69/2013 convertito con modificazioni dalla Legge 98/2013, nella parte in cui recita che il Giudice “…allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”) e che, dunque, la mediazione di fatto non vi è stata per mancata adesione all’accertamento della fondatezza della domanda (art. 8, comma 4) e non per mancato accordo (combinato disposto degli artt. 5, comma 2 bis e 17, comma 5 ter).

Peraltro se dovesse passare il principio del rifiuto “a prescindere” alla mediazione nelle materie per le quali è obbligatoria, verrebbe meno lo spirito della stessa legge della mediazione, nata per costituire un sistema di riduzione del contenzioso giudiziario in aderenza con quanto stabilito dalla direttiva 2008/52/CE recepita, appunto, dal D. Lvo 28/2010 e successive modifiche modificazioni ed integrazioni, modifiche ed integrazioni introdotte dal legislatore nazionale, che ha a sua volta recepito le direttive provenienti dalla famosa sentenza n. 272/2012 della Corte Costituzionale (cfr. in tal senso Trib. Firenze, II Sez. Civ., sentenza 19.3.2014, estensore dott. L. Breggia).

In conclusione, se la mediazione in determinate materie è obbligatoria, deve essere esperita e definita o con l’accordo o con il mancato accordo anche al primo incontro, purchè, in tale ultimo caso, vi sia una proposta di accordo di una delle parti piuttosto che del mediatore, non accolta da una delle parti comparse.

Ciò posto, l’opposizione di Banca XXXXXX non può essere accolta giacchè il suo rifiuto a proseguire nella mediazione, peraltro non manifestato nel corso del primo incontro ma con un fax spedito il giorno successivo, non rientra nell’ipotesi di mancato accordo al primo incontro, rifiutabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 5 comma 2 bis e 17 comma 5 ter, D. L.vo 28/2010, né rientra tra le ipotesi di ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione, quanto, piuttosto, nel porre in atto un arzigogolato sistema che si colloca nella zona d’ombra del D. L.vo 28/2010, compresa tra la partecipazione alla mediazione per evitare la dichiarazione di “ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione stessa” e la mancata accettazione della proposta di accordo al primo incontro per evitare il pagamento delle spese della mediazione.

Ebbene, poiché tale terza via non è contemplata dalla normativa della mediazione, l’opposizione va rigettata e confermato il decreto ingiuntivo opposto giacchè l’attività di mediazione è stata comunque avviata e svolta nel corso del primo incontro ed interrotta ingiustificatamente dall’opposta.

Da quanto precede vi sarebbero pure i presupposti per la lite temeraria intentata dall’opponente, tuttavia, attesa, come detto, la novità della questione e la zona d’ombra, in relazione alla questione trattata, del D. L.vo 28/2010, si ritiene di rigettare la domanda in tal senso formulata dall’opposta.

Le spese di lite seguono la soccombenza e liquidate come da dispositivo in aderenza a quanto previsto dal D.M. 55/2014.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Lecce definitivamente pronunciando sull’opposizione formulata da Banca XXXXXXXX nei confronti di XXXXXXXX, così dispone:

rigetta l’opposizione in quanto infondata e conferma il decreto ingiuntivo n. 883/2014;

condanna l’opponente al pagamento delle spese e competenze del presente giudizio di opposizione che quantifica in euro 225,00 per la fase di studio, euro 240,00 per la fase introduttiva ed euro 350,00 per la fase decisionale svolta all’udienza del 6.11.2014, così per complessivi euro 815,00 oltre rimborso forfettario al 15% iva e cap come per legge.

Lecce, 6.11.2014

Il Giudice di Pace

Avv. Giuseppe Paparella