AVVIA UNA MEDIAZIONE: PER AVVIARE UN PROCEDIMENTO OCCORRE PRESENTARE UNA SPECIFICA ISTANZA.
AVVIA UNA MEDIAZIONE
AVVIA UNA MEDIAZIONE: PER AVVIARE UN PROCEDIMENTO OCCORRE PRESENTARE UNA SPECIFICA ISTANZA.
AVVIA UNA MEDIAZIONE
Il Tribunale di Firenze conferma, ancora una volta, il proprio orientamento, peraltro fatto proprio ormai da molti altri uffici giudiziari, secondo il quale il primo incontro nel quale le parti si limitano a esprimere la volontà di non dar seguito al procedimento non consente di ritenere ritualmente effettuato il tentativo di mediazione, con conseguente improcedibilità di tutte le domande che si agitano nel giudizio.
Come è noto, si tratta dell’orientamento che trae origine dalle ordinanze 17 e 19 marzo 2014 del Giudice del Capoluogo toscano, con le quali si mira, innanzitutto, ad inquadrare in una corretta ottica il profilo della ”effettività” del primo incontro di mediazione.
Certamente, dette pronunce si riferiscono alla mediazione delegata dal giudice di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, ma, secondo il Tribunale di Firenze, i principi nelle stesse contenuti appaiono estensibili a tutte le ipotesi di mediazione “obbligatoria”, dal momento che il legislatore non ha inteso configurare modelli procedimentali differenti in funzione del fatto che la mediazione consegua alla (necessaria) iniziativa della parte che intenda proporre una domanda nelle materie di cui all’art. 5. co 1 – bis, ovvero che sia demandata, in primo grado o in appello, dal giudice ex art. 5, co. 2.
Muovendo dalla premessa secondo cui per mediazione disposta dal giudice deve intendersi un tentativo di mediazione effettivamente avviato, ossia che le parti, anziché limitarsi ad incontrarsi ed informarsi, per poi non aderire alla proposta del mediatore di procedere, adempiano effettivamente all’ordine del giudice, partecipando alla vera e propria procedura (auspicabilmente) conciliativa, salvo, naturalmente, l’emergere di questioni pregiudiziali ostative al suo svolgimento, nell’ordinanza 17 marzo 2014, in particolare, si prospetta espressamente un’assimilazione, quanto al profilo dell’effettivo esperimento del tentativo, tra mediazione delegata e mediazione ex lege ai sensi dell’art. 5, co. 1 – bis.
Osserva infatti il Giudice come debba ritenersi che “…le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previsti a pena di improcedibilità dell’azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa alla mera volontà delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva”.
Ed è proprio al precedente or ora riportato che il Giudice fiorentino va a ricollegarsi nella pronuncia in commento.
Nella caso di specie, infatti, nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, concessa la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, il Giudice, disponeva che le parti esperissero il procedimento di mediazione obbligatorio ex lege con onere di impulso a carico di parte opposta, dando specifico conto dell’interpretazione offerta dal Tribunale in ordine all’effettivo perfezionarsi di detto procedimento, vale a dire della necessità del suo svolgimento effettivo.
Ora, prescindendo in questa sede da ogni ulteriore riflessione sull’onere di impulso della mediazione ritenuto gravante sull’opposto, secondo un’interpretazione che non ha trovato il conforto della giurisprudenza di legittimità (cfr. la recentissima Corte Cass., 3 dicembre 2015, n. 24629), rimane tutta la validità dell’impianto motivazionale con riferimento al profilo dell’effettività del tentativo conciliativo.
Rileva infatti il Tribunale come “…alla successiva udienza emergeva dal verbale reso dall’Organo di mediazione prodotto in atti che le parti presenti al primo incontro avevano dato atto che “allo stato non sussistono i presupposti per poter dare avvio al procedimento di mediazione” senza fornire idonea, specifica e motivata giustificazione al mancato avvio di un effettivo tentativo di mediazione”.
Ritenuta quindi la causa matura per la decisione, il Giudice rinviava le parti all’udienza di discussione ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c.
In sostanza, “…l’effettivo esperimento del tentativo di mediazione non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti, con conseguente libertà di queste, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro davanti al mediatore, di manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, ma costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
D’altra parte, l’ art. 8, D.lgs 28/2010, nel prevedere che il mediatore durante i primo incontro, debba invitare le parti e i loro avvocati “…ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”, deve difatti essere interpretato nel senso di attribuire al mediatore il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa.
Con espresso riferimento ai summenzionati provvedimenti del marzo 2014, il Giudice osserva che, diversamente opinando, “…non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva”.
Nel caso di specie, dunque, non può dirsi ritualmente svolto il tentativo di mediazione, in quanto, come in precedenza evidenziato, le parti, in sede di primo incontro dinanzi al mediatore si sono limitate a manifestare la loro intenzione di non dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento, “…rendendo, di fatto, necessaria l’applicazione della sanzione comminata dall’art. 5/1 bis del D. Lgs. 28/2010”. A nulla vale, conseguentemente, “…la circostanza che siano state ambedue le parti ad impedire l’effettivo tentativo di mediazione con la loro concorde – ingiustificata – volontà di sottrarsi ad esso, ciò comportando piuttosto che ciascuna di esse sarà sottoposta alla sanzione indicata dalla legge, vale a dire alla dichiarazione di improcedibilità della rispettiva domanda proposta”.
L’improcedibilità, pertanto, colpisce tanto la domanda sostanziale azionata dall’originario ricorrente in sede monitoria, con conseguente revoca dell’opposto decreto, quanto la domanda riconvenzionale proposta da parte opponente, stante l’analoga volontà di non procedere nel merito del tentativo di mediazione manifestata anche da quest’ultima.
Dott. Luigi Majoli
Testo integrale:
Il Tribunale di Firenze, sezione terza civile, in composizione monocratica, nella persona del magistrato Dr. Leonardo Scionti, ha pronunciato la seguente
nella causa …. dell’anno 2013 promossa da
Società, Tizio e Caio
opponenti
contro
Banca
opposta
ed avente come oggetto : contratto bancario .
FATTO e DIRITTO
1. Con un atto di citazione notificato il data … 2013, Società, in qualità di debitore principale, e Tizio e Caio, in qualità di fidejussori, proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n … 2013 emesso dal Tribunale di Firenze in data … 2013, con il quale veniva ingiunto il pagamento solidale in favore di Banca della somma di euro …, oltre interessi in forza di saldo passivo del conto corrente ordinario n .. , con competenze al .. 2012 per euro .. ,e del correlato conto anticipi export con competenze al … 2012 per euro … .
1.1 In particolare, gli opponenti deducevano che il credito azionato in monitorio da parte opposta traeva origine da un contratto di conto corrente e un contratto di conto anticipi export accesi da Società presso Banca; che Tizio e Caio si costituivano fidejussori a favore di Banca; che, nell’ambito dei rapporti di affidamento bancario intercorsi con Banca quest’ultima compiva una serie di irregolarità, tali da rendere il credito azionato in monitorio e oggetto dell’opposto decreto incerto, illiquido ed inesigibile; che, in specifico, era violato l’obbligo di forma scritta del contratto di apertura di credito, era applicato un tasso di interesse superiore al tasso soglia in materia di usura ed un’illegittima capitalizzazione degli interessi, erano addebitate somme di denaro a titolo di commissione di massimo scoperto con illegittima anticipazione o posticipazione nella determinazione dei giorni di valuta per le singole operazioni. Gli opponenti concludevano pertanto: affinché fosse revocato il decreto opposto e stabilito l’esatto dare – avere tra le parti, con conseguente condanna di parte opposta alla restituzione in favore degli opponenti delle somme versate e non dovute, oltre interessi e rivalutazione monetaria; affinché fosse altresì condannata, in ogni caso, parte opposta al risarcimento dei danni subiti dagli opponenti a causa dell’illegittima condotta assunta ex adverso; con vittoria di compensi e spese, anche della fase monitoria.
2. La domanda introdotta da parte opposta con ricorso monitorio e sfociata nell’emissione del decreto ingiuntivo n … 2013 di questo Tribunale qui opposto, così come la riconvenzionale avanzata dagli opponenti in citazione, devono essere dichiarate improcedibili a norma dell’art. 5 bis del D. Lgs. 28/2010 (come modificato dal D.L. 21.6.2013, n. 69, convertito in L. 9.8.2013).
2.1 Come già rilevato in sede di ordinanza del … 2014, al cui specifico contenuto si rinvia, l’effettivo esperimento del tentativo di mediazione non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti, con conseguente libertà di queste, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro davanti al mediatore, di manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, ma costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’articolo 8 del succitato D. Lgs. 28/2010 , nel prevedere che il mediatore durante i primo incontro, debba invitare le parti e i loro avvocati “ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”, deve difatti essere interpretato nel senso di attribuire al mediatore il compito di verificare l’eventuale sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura e non già quello di accertare la volontà delle parti in ordine alla opportunità di dare inizio alla stessa. Se così non fosse non si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva. Ciò ribadito, nel caso di specie non può dirsi ritualmente svolto il tentativo di mediazione. Alla luce del verbale prodotto in atti da parte opposta all’udienza del … 2015, le parti presenti al primo incontro davanti al mediatore si son limitate a manifestare la loro intenzione di non dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento e rendendo, di fatto, necessaria l’applicazione della sanzione comminata dall’art. 5/1 bis del D. Lgs. 28/2010. A nulla vale la circostanza che siano state ambedue le parti ad impedire l’effettivo tentativo di mediazione con la loro concorde –ingiustificata- volontà di sottrarsi ad esso, ciò comportando piuttosto che ciascuna di esse sarà sottoposta alla sanzione indicata dalla legge, vale a dire alla dichiarazione di improcedibilità della rispettiva domanda proposta.
2.2 Difatti, posto che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ha ad oggetto l’ accertamento dei fatti costitutivi della pretesa creditoria fondante l’emissione del decreto ingiuntivo opposto, la sanzione dell’improcedibilità dovrà innanzitutto colpire la domanda sostanziale azionata da Banca in sede monitoria, con conseguente revoca dell’opposto decreto. D’altro lato, indipendentemente, dalla parte opposta, analoga volontà di non procedere nel merito del tentativo era manifestata altresì da parte opponente, la cui riconvenzionale –come sopra anticipato- deve essere altrettanto dichiarata improcedibile.
3. Ogni questione di merito deve intendersi assorbita.
4. Tenuto conto dell’esito della lite, le spese devono intendersi interamente compensate tra le parti.
il Tribunale di Firenze, ogni altra domanda reietta, definitamente pronunciando sull’opposizione promossa da Società, in qualità di debitore principale, Tizio e Caio in qualità di fidejussori, nei confronti di Banca avverso il decreto ingiuntivo n. … 2013 emesso dal Tribunale di Firenze in data … 2013, così provvede:
1) dichiara l’improcedibilità della domanda introdotta da Banca con ricorso monitorio e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. … 2013 emesso dal Tribunale di Firenze in data …. 2013;
2) dichiara l’improcedibilità della domanda riconvenzionale avanzata dagli opponenti;
3) dichiara le spese di lite interamente compensate tra le parti, come in parte motiva.
Così deciso in Firenze il 15.10.2015.
Il Giudice
Dr. Leonardo Scionti