Nella pronuncia in esame, il Tribunale di Pavia, mostrando di aderire ad un indirizzo sempre più diffuso in giurisprudenza (cfr., ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15; Trib. Vasto, Sent. 9.03.15), utilizza contestualmente due distinti strumenti quali la proposta conciliata/transattiva ex art. 185 – bis c.p.c e la mediazione delegata di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, ribadendo – al contempo – un principio cardine di quest’ultima, vale a dire la necessaria partecipazione personale delle parti all’incontro dinanzi al mediatore, ferma restando, inoltre, la circostanza che il giudizio circa la mediabilità della lite deve considerarsi, come logica vuole, già esperito dal Giudice all’atto di disporre il procedimento.

In sostanza, il Giudice, vista “…la natura della causa, lo stato dell’istruttoria, visti i particolari rapporti personali tra attore e convenuto; il valore della lite e le questioni di diritto – processuali e sostanziali – non particolarmente complesse che vengono in considerazione nel presente giudizio”, formula la proposta di cui all’art. 185 – bis c.p.c. ed il termine entro il quale le parti dovranno decidere se aderire o meno alla stessa; nell’ipotesi di mancato raggiungimento di un accordo, dispone poi che le Parti (ovvero quella di esse che ritenga di farsi diligente) avviino un percorso di mediazione delegata, in cui, naturalmente, il mediatore ben potrà utilizzare, quale punto di partenza della trattativa, la proposta giudiziale.

Con riguardo a quest’ultima fase, meramente eventuale, il Giudice puntualizza che l’incontro dinanzi al mediatore non può risolversi in “…un semplice incontro tra i legali delle parti, ancorché i legali si presentino all’incontro muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, dal momento che nella detta procedura la funzione del legale, come definita in via interpretativa dall’art. 5, co. 1-bis e co. 2, D.Lgs. 28/2010, è di mera assistenza alla parte comparsa e non, per la formulazione normativa utilizzata e per il migliore e più efficace funzionamento dell’istituto, di rappresentanza della parte assente”.

Naturalmente, in presenza di un impedimento di carattere oggettivo, le parti potranno farsi rappresentare da un procuratore speciale a conoscenza dei fatti e munito del potere di conciliare.

In conseguenza di ciò, laddove “…una delle parti non si presentasse personalmente al primo incontro avanti al mediatore e sia presente solo il suo difensore quale suo rappresentante, si invita la parte presente ad avanzare al mediatore istanza di rinvio della procedura per consentire che la parte assente si presenti personalmente assistita dal difensore”.

In mediazione, salvo casi eccezionali, le parti devono essere presenti, beninteso con la prescritta assistenza del legale: altrimenti, si darebbe luogo a qualcosa di profondamente diverso dalla mediazione stessa, indipendentemente dalle possibilità comunque esistenti di pervenire ad un accordo. Mancherebbe, cioè, l’interlocuzione diretta tra le parti, che della mediazione è e deve rimanere l’essenza.

Dott. Luigi Majoli

Testo integrale:

TRIBUNALE DI PAVIA
Sezione III Civile

Dott. Giorgio Marzocchi

Nel giudizio promosso da

XX,

Attore

Contro

ZZ ,

Convenuto

 ORDINANZA EX ARTT. 185 bis, cpc e 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 19.10.2015;
letti gli atti e i documenti del fascicolo;

osserva

Riservato ogni provvedimento sull’ammissibilità della prova testimoniale in un giudizio avente ad oggetto l’accertamento di an e quantum dell’obbligazione pecuniaria dedotta in giudizio, considerati i contraddittori provvedimenti istruttori ad oggi assunti;
Vista la natura della causa, lo stato dell’istruttoria, visti i particolari rapporti personali tra attore e convenuto; il valore della lite e le questioni di diritto – processuali e sostanziali – non particolarmente complesse che vengono in considerazione nel presente giudizio;
Visto l’art. 185 bis, cpc;

PROPONE ALLE PARTI

di definire amichevolmente la lite nel modo seguente: parte convenuta si impegni al pagamento in favore di parte attrice della somma di euro 3.000,00 (tremila e zero zero) da intendersi comprensiva di capitale, interessi e concorso nelle spese legali. La somma potrà essere corrisposta in parte alla conclusione dell’accordo e in parte in rate mensili.
Si invitano i difensori, ove condividessero l’opportunità della proposta definizione amichevole, a prendere contatto tra loro per concordare le concrete modalità dell’accordo; ove preferissero formalizzare l’accordo in un verbale di conciliazione giudiziale, si invitano le parti ad avanzare apposita istanza di anticipazione dell’udienza;
Visto l’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010;

osserva ancora

Nel caso non fosse raggiunto un accordo amichevole entro il 29.02.2016, invita le parti ad avviare una procedura di mediazione demandata, con le modalità e i termini che seguono.
Ritenuto che il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che gli avvocati – mediatori di diritto – sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi
procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore al termine dell’incontro preliminare esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15; Trib. Vasto, Sent. 9.03.15);
La mediazione non potrà quindi considerarsi ritualmente esperita con un semplice incontro tra i legali delle parti, ancorché i legali si presentino all’incontro muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, dal momento che nella detta procedura la funzione del legale, come definita in via interpretativa dall’art. 5, co. 1-bis e co. 2, D.Lgs. 28/2010, è di mera assistenza alla parte comparsa e non, per la formulazione normativa utilizzata e per il migliore e più efficace funzionamento dell’istituto, di rappresentanza della parte assente. Ove, nella specie, una delle parti non si presentasse personalmente al primo incontro avanti al mediatore e sia presente solo il suo difensore quale suo rappresentante, si invita la parte presente ad avanzare al mediatore istanza di rinvio della procedura per consentire che la parte assente si presenti personalmente assistita dal difensore.
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. 98/2013;

P.Q.M

Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 28/2010;
Invita le parti ad avviare una mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte più diligente e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento della procedura di mediazione sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la condizione di procedibilità non potrà considerarsi avverata con un incontro preliminare tra i soli difensori ancorché muniti di procura speciale;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 co. 3, cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che parteciperanno all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;
Invita la parte più diligente ad allegare la presente ordinanza all’istanza di avvio della mediazione o all’adesione alla stessa, in modo che il mediatore possa averne conoscenza;
Assegna alle parti il termine del 1.03.2016 per la presentazione della domanda di avvio della mediazione da depositarsi, in caso di mancato accordo sulla proposta giudiziale di cui sopra, presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale, che svolga la sua funzione nel circondario del Tribunale di Pavia, ex art. 4, co. 1, D. Lgs. Cit.;
Fissa nuova udienza per il 29.06.2016 ore 10,30, per la verifica dell’esito della mediazione tramite la produzione, a cura della parte più diligente, del verbale completo della procedura e, in caso di suo esito negativo, per la prosecuzione del giudizio con la decisione sull’ammissibilità della prova testimoniale.
Si comunichi.

Pavia, 6 gennaio 2016