Connessione oggettiva e soggettiva: domande in parte soggette a mediazione obbligatoria in parte no.

Commento:

Pronuncia interessante in quanto affronta un problema delicato, vale a dire l’ipotesi in cui, nell’ambito di un giudizio caratterizzato da domande cumulate sia sotto il profilo oggettivo sia sotto quello soggettivo, soltanto alcune delle stesse investano le materie di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010.

Il caso di specie prende le mosse da un decreto ingiuntivo emesso su ricorso di una banca nei confronti di due società, l’una debitrice principale, l’altra in qualità di fideiussore della prima, al fine di pervenire alla restituzione di uno scoperto di conto e di un mutuo chirografario.

Il giudizio nasce dall’opposizione al decreto promossa dalle società di cui sopra.

Nel processo in esame, quindi, da un lato si rientra nell’ipotesi di cui all’art. 104 c.p.c., trattandosi di domande tra loro non altrimenti connesse (connessione soggettiva, da cui cumulo oggettivo), dall’altro, invece, si hanno domande contro più soggetti, ricadendosi dunque nell’art. 103 c.p.c. (connessione oggettiva, da cui cumulo soggettivo).

La particolarità è data dalla circostanza che mentre la domanda inerente allo scoperto di conto corrente deve essere collocata all’area dei “contratti bancari”, e pertanto assoggettata al regime dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, la domanda concernente la restituzione del mutuo chirografario, invece, non  è in alcun modo riconducibile all’ambito delle materie di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010.

Nel giudizio di opposizione l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto opposto formulata dalle attrici viene rigettata, ponendosi a quel punto il problema dell’ulteriore corso del giudizio.

Rileva infatti il Giudice “…come sicuramente la controversia tra l’attrice Gruppo G. (la società debitrice principale) e la convenuta relativa al rapporto di conto corrente sia una controversia relativa a contratti bancari e rientri quindi tra quelle per le quali l’art. 5, comma 1 bis d.Lgs. 28/2010 prevede la mediazione quale condizione di procedibilità. Infatti con la predetta espressione si devono intendere le controversie relative a contratti aventi ad oggetto operazioni o servizi bancari.

A diversa conclusione deve invece pervenirsi con riguardo alle domande svolte, sempre dalla attrice Gruppo G. che si fondano sul contratto di mutuo chirografario, atteso che la sola qualità di istituto di credito di una delle parti di tale rapporto non è elemento sufficiente a farlo qualificare come contratto bancario nel senso di cui all’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010”.

“Analoga considerazione”, aggiunge il Tribunale, “vale rispetto alle difese svolte da G.M. (fideiussore della società debitrice principale) poiché, sebbene esse coincidano con quelle del soggetto garantito, e riguardino quindi anche il rapporto di conto corrente (il garante essendo a ciò legittimato dal disposto dell’art. 1945 c. c.), il titolo di esse è costituito da un contratto che trova la sua disciplina nel codice civile”.

Ciò posto, “…occorre rilevare, sotto il profilo processuale come già con il ricorso monitorio siano state svolte una pluralità di domande tra loro non altrimenti connesse (art. 104 c.p.c.) e contro più soggetti (art. 103 c.p.c.) solo alcune delle quali sono soggette a mediazione obbligatoria.

Pertanto per dar modo alle parti di esperire, nel caso di specie, il procedimento di mediazione occorrerebbe separare la controversia riguardante il contratto di conto corrente tra la Gruppo G. e la convenuta da quella relativa al contratto di mutuo chirografario e da quella tra G.M. e convenuta relativa al contratto di fideiussione”.

Occorrerebbe dunque procedere alla revoca del decreto opposto, ma detto effetto potrebbe derivare soltanto da una sentenza, che finirebbe con il complicare alquanto il quadro processuale, dal momento che, ove poi il procedimento di mediazione non approdasse ad un esito positivo, la banca convenuta sarebbe giocoforza costretta ad instaurare un nuovo giudizio in ordine ai rapporti già dedotti.

Per tali ragioni, il Giudice ritiene preferibile la devoluzione in mediazione di tutte le domande. Come? Ricorrendo alla mediazione delegata di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010.

Infatti, “…per favorire appieno la prospettiva conciliativa propria del procedimento di mediazione è estremamente opportuno che ad esso le parti devolvano tutte le controversie di cui si è detto, giovandosi del disposto dell’art. 5 comma 2° D.Lgs. 28/2010.
E’ evidente infatti che, stante la stretta connessione fattuale, esistente tra le controversie è estremamente opportuno, al fine di rendere utilmente esperibile il procedimento di mediazione, demandare ad esso entrambe le controversie…”.

Il Tribunale, peraltro, “…al fine di prevenire possibili dubbi o contestazioni delle parti, connessi alle posizioni che hanno assunto…”, si sofferma anche sulla competenza territoriale dell’organismo di mediazione, individuandola nel proprio circondario, anche perchè le attrici avevano sollevato eccezione di incompetenza per continenza del Tribunale di Verona ad emettere il decreto opposto in quanto già pendente, al tempo del deposito del ricorso, altro giudizio, dinanzi al Tribunale di Brescia, caratterizzato da coincidenza parziale di causa petendi e di petitum.

Sul punto, nell’ordinanza si osserva che, pur essendo indubbiamente sussistente la relazione di continenza di cui sopra, dalla stessa “…non può però conseguire, contrariamente a quanto sostenuto dalle attrici, l’adozione del provvedimento di cui all’art. 39, comma 2. c.p.c. perché, dovendo questo Giudice procedere ad una verifica della competenza del giudice bresciano rispetto alla causa sopra citata, in conformità alle indicazioni espresse dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza 13 luglio 2006 n. 15905, tale competenza va esclusa”.

Ciò chiarito, ai fini dell’individuazione dell’organismo di mediazione territorialmente competente, il Giudice veronese puntualizza che, con riguardo alle mediazioni che si svolgano in pendenza di giudizio, “…si è sostenuto, sia pure con riguardo alla disciplina originaria del d.Lgs. 28/2010, che vi è una “attrazione” del luogo di svolgimento del procedimento di mediazione davanti ad un organismo che abbia la propria sede nel circondario del tribunale o nel distretto della corte d’appello nel quale la controversia è pendente, sulla falsariga di quanto dispone l’art. 669 quater c.p.c. per la competenza per la trattazione dei procedimenti cautelari in corso di causa, ma, in mancanza di una espresso richiamo a tale criterio, quella soluzione non pare consentita.

Occorre poi evidenziare che l’art. 4, comma 1, d.Lgs. 28/2010 non attribuisce rilievo, ai fini della determinazione della competenza per territorio dell’organismo di mediazione, a criteri diversi da quelli contenuti nella sezione III del titolo primo del c.p.c., cosicché non rilevano, al fine suddetto, eventi processuali come competenza per connessione o la litispendenza o continenza prospettate nel caso di specie, tanto più che esse, a rigore, non costituiscono ipotesi di incompetenza. E’ quindi possibile affermare che nel caso di specie competente a trattare il procedimento di mediazione è un organismo di mediazione sito nel circondario di questo Tribunale sulla base della considerazione che, avuto riguardo alla fase di opposizione, esso è competente a decidere ai sensi dell’art. 645, primo comma c.p.c. mentre con riguardo alla fase monitoria era competente in virtù dei criteri sopra esposti”.

Testo integrale:

Tribunale di Verona, sez. III Civile, ordinanza 12 – 15 settembre 2014

Giudice Vaccari

Rilevato che

Le attrici hanno proposto opposizione al decreto con il quale il giudice designato di questo Tribunale ha ingiunto alla Gruppo G. in qualità di debitrice principale, e alla G.M. s.r.l. in qualità di fideiussore della prima, di pagare alla società oggi convenuta la somma di Euro 1.337.311,23 di cui Euro 577.048,18 a titolo di scoperto del conto corrente nn.(…), intestato alla Gruppo G. ed Euro 760.263,50 per mancato rimborso di un mutuo chirografario di originari euro 1.000.000,00.

A sostegno della opposizione le attrici hanno eccepito, in via pregiudiziale di rito, l’incompetenza per territorio del Tribunale di Verona ad emettere il decreto opposto, sulla scorta del duplice rilievo che è attualmente pendente davanti al Tribunale di Brescia altro giudizio, instaurato prima del presente ma con i medesimi petitum e causa petendi, e nel quale le attuali attrici nonché gli altri garanti M. M.S. e G.G. e S.F. attori hanno chiesto l’accertamento negativo del credito di controparte derivante dai medesimi rapporti che essa ha azionato in via monitoria davanti al Tribunale di Verona.

In via subordinata hanno eccepito l’incompetenza per territorio del Tribunale di Verona ad emettere il decreto ingiuntivo, quanto meno nei confronti della opponente, nonché fideiussore della Gruppo G. G.M. s.r.l., sulla scorta dell’assunto che per questa vi sarebbe la deroga pattizia esclusiva in favore del Tribunale di Brescia.

Con riguardo al merito le opponenti hanno dedotto l’insussistenza del credito azionato in via monitoria sulla base degli stessi argomenti svolti davanti al tribunale di Brescia (con riguardo al rapporto di mutuo chirografario: indeterminatezza del reale costo del finanziamento, mancata segnalazione e quantificazione dell’opzione floor, presenza di interessi anatocistici illegittimi; con riguardo al rapporto di conto corrente tra gli altri:
illegittimità degli addebiti per interessi passivi per superamento del tasso soglia e per mancato rispetto della forma scritta ad substantiam della relativa previsione; illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi e delle altre remunerazioni a titolo di c.m.s.; illegittimità del lucro per valuta).

L’eccezione di incompetenza per continenza sollevata dalle attrici è fondata.

Infatti non è contestato, ed è comunque dimostrato, che il giudizio attualmente pendente davanti al Tribunale di Brescia sia stato promosso prima del deposito del decreto monitorio qui opposto. Infatti l’atto introduttivo del primo è stato inviato per la notifica a mezzo posta in data 26 novembre 2013 mentre il ricorso monitorio è stato depositato in data 16 dicembre 2013.

E’ poi indubbio che vi sia una relazione di continenza tra le due cause, tenuto conto che, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. sez. VI, 14 luglio 2011, n. 15532), tale relazione sussiste “anche quando tra due cause pendenti contemporaneamente davanti a giudici diversi, vi sia una coincidenza parziale di causae petendi, ovvero qualora le questioni dedotte in una causa costituiscano il presupposto logico-giuridico necessario par la decisione dell’altra causa, o siano in tutto o in parte comuni alla decisione di entrambe, avendo le rispettive domande origine dal medesimo rapporto negoziale, risultando tra loro interdipendenti o contrapposte, cosicché la soluzione dell’una interferisce con quella dell’altra (c.d. continenza per specularità)”.

A fronte dei succitati tratti comuni non è sufficiente a far escludere la relazione di continenza tra le due cause il fatto che vi possa essere una parziale diversità tra i soggetti dell’una e quelli dell’altra, come nel caso di specie.

Peraltro nel caso di specie la presenza in giudizio della garante G.M. è dovuta al fatto che l’ingiunzione di pagamento è stata emessa anche nei suoi confronti.

Ciò detto, ai predetti rilievi non può però conseguire, contrariamente a quanto sostenuto dalle attrici, l’adozione del provvedimento di cui all’art. 39, comma 2. c.p.c. perché, dovendo questo Giudice procedere ad una verifica della competenza del giudice bresciano rispetto alla causa sopra citata, in conformità alle indicazioni espresse dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza 13 luglio 2006 n. 15905, tale competenza va esclusa.

Infatti, con riguardo alle deduzioni che sono fondate sul rapporto di conto corrente, deve trovare applicazione la clausola derogativa della competenza per territorio (art. 26) che è contenuta nel relativo contratto (doc. 2 del fascicolo monitorio) e che individua, quale foro esclusivo per le controversie che dovessero insorgere tra correntista e istituto di credito, quello di Verona, tanto più che la sottoscrizione di tale contratto non è stata disconosciuta dall’attrice Gruppo G.

Per converso, con riguardo al contratto di fideiussione sulla base del quale, davanti al Tribunale di Brescia, hanno agito i garanti M. M. S. e G.G. e S.F. deve osservarsi come le clausole derogative alla competenza per territorio in essi contenute, che individuano nel circondario della tribunale ove ha sede la convenuta il foro competente, non sono idonee a determinare uno spostamento di competenza, atteso che tale deroga non è stata prevista in via esclusiva come richiesto dall’art. 28 c.p.c.

Conseguentemente possono trovare applicazione i principi affermati dalla Suprema Corte nella sentenza 7 gennaio 2013 n. 180 secondo il quale “in tema di competenza per territorio il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale…si applica anche al contratto di fideiussione, “atteso che lo stretto legame esistente con l’obbligazione principale ed il rischio che, in caso di separazione dei giudizi, si formino due diversi giudicati in relazione ad un giudizio sostanzialmente unico”.

Ancora, relativamente alla controversia sul contratto di mutuo, in difetto di deroghe convenzionali, la competenza del Tribunale di Verona ad emettere il decreto va affermata sulla base del criterio di cui all’art. 19 c.p.c.v Alla luce delle superiori considerazioni la istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto opposto avanzata dalle attrici va rigettata. Con riguardo all’ulteriore corso del giudizio occorre rilevare come sicuramente la controversia tra l’attrice Gruppo G. e la convenuta relativa al rapporto di conto corrente sia una controversia relativa a contratti bancari e rientri quindi tra quelle per le quali l’art. 5, comma 1 bis d.Lgs. 28/2010 prevede la mediazione quale condizione di procedibilità. Infatti con la predetta espressione si devono intendere le controversie relative a contratti aventi ad oggetto operazioni o servizi bancari (in tali termini cfr. Paragrafo 2 D del protocollo sulla mediazione finalizzata alla conciliazione dell’osservatorio valore prassi di questo Tribunale).

A diversa conclusione deve invece pervenirsi con riguardo alle domande svolte, sempre dalla attrice Gruppo G. che si fondano sul contratto di mutuo chirografario, atteso che la sola qualità di istituto di credito di una delle parti di tale rapporto non è elemento sufficiente a farlo qualificare come contratto bancario nel senso di cui all’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010.

Analoga considerazione vale rispetto alle difese svolte da G.M. poiché, sebbene esse coincidano con quelle del soggetto garantito, e riguardino quindi anche il rapporto di conto corrente (il garante essendo a ciò legittimato dal disposto dell’art. 1945 c. c.), il titolo di esse è costituito da un contratto che trova la sua disciplina nel codice civile (per tale soluzione si veda sempre il protocollo sulla mediazione finalizzata alla conciliazione dell’osservatorio valore prassi di questo Tribunale).

Ciò chiarito occorre rilevare, sotto il profilo processuale come già con il ricorso monitorio siano state svolte una pluralità di domande tra loro non altrimenti connesse (art. 104 c.p.c.) e contro più soggetti (art. 103 c.p.c.) solo alcune delle quali sono soggette a mediazione obbligatoria.

Pertanto per dar modo alle parti di esperire, nel caso di specie, il procedimento di mediazione occorrerebbe separare la controversia riguardante il contratto di conto corrente tra la Gruppo G. e la convenuta da quella relativa al contratto di mutuo chirografario e da quella tra G.M. e convenuta relativa al contratto di fideiussione.

A tal fine sarebbe necessario revocare il decreto ingiuntivo opposto ma un simile effetto potrebbe essere prodotto solo con sentenza, eventualità questa che complicherebbe l’iter del giudizio, poiché, se il procedimento di mediazione non si concludesse positivamente, parte convenuta sarebbe costretta a promuovere un nuovo giudizio relativo ai succitati rapporti.

Proprio per evitare una simile eventualità e, al contempo, per favorire appieno la prospettiva conciliativa propria del procedimento di mediazione è estremamente opportuno che ad esso le parti devolvano tutte le controversie di cui si è detto, giovandosi del disposto dell’art. 5 comma 2° D.Lgs. 28/2010.

E’ evidente infatti che, stante la stretta connessione fattuale, esistente tra le controversie è estremamente opportuno, al fine di rendere utilmente esperibile il procedimento di mediazione, demandare ad esso entrambe le controversie tanto più se si considera che in esso potrebbero essere definite, per adesione volontaria delle parti, le questioni agitate nel giudizio bresciano.

Al fine di prevenire possibili dubbi o contestazioni delle parti, connessi alle posizioni che hanno assunto, è opportuno indicare l’organismo di mediazione territorialmente competente al quale le stesse potranno rivolgersi.

L’art. 84. comma 1. lett. a) del d.l. 69/2013, integrando il primo comma dell’art. 4 del D.Lgs. 28/2010, ha infatti introdotto un criterio determinativo della competenza per territorio dell’organismo di mediazione prevedendo che: “La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.

Alla luce dei chiarimenti forniti dal Ministero della giustizia con la circolare 27 novembre 2013 è poi sufficiente che nel circondano del Tribunale territorialmente competente per la controversia si trovi una sede secondaria dell’organismo di mediazione, regolarmente comunicata e iscritta presso il dicastero della giustizia, perché il procedimento possa considerarsi correttamente radicato presso di essa.

Ciò detto si tratta di individuare l’organismo di mediazione territorialmente competente nel caso di specie.

Orbene, per le mediazioni che si svolgano nella pendenza del giudizio in dottrina si è sostenuto, sia pure con riguardo alla disciplina originaria del d.Lgs. 28/2010, che vi è una “attrazione” del luogo di svolgimento del procedimento di mediazione davanti ad un organismo che abbia la propria sede nel circondario del tribunale o nel distretto della corte d’appello nel quale la controversia è pendente, sulla falsariga di quanto dispone l’art. 669 quater c.p.c. per la competenza per la trattazione dei procedimenti cautelari in corso di causa, ma, in mancanza di una espresso richiamo a tale criterio, quella soluzione non pare consentita.

Occorre poi evidenziare che l’art. 4, comma 1, d.Lgs. 28/2010 non attribuisce rilievo, ai fini della determinazione della competenza per territorio dell’organismo di mediazione, a criteri diversi da quelli contenuti nella sezione III del titolo primo del c.p.c., cosicché non rilevano, al fine suddetto, eventi processuali come competenza per connessione o la litispendenza o continenza prospettate nel caso di specie, tanto più che esse, a rigore, non costituiscono ipotesi di incompetenza

E’ quindi possibile affermare che nel caso di specie competente a trattare il procedimento di mediazione è un organismo di mediazione sito nel circondario di questo Tribunale sulla base della considerazione che, avuto riguardo alla fase di opposizione, esso è competente a decidere ai sensi dell’art. 645, primo comma c.p.c. mentre con riguardo alla fase monitoria era competente in virtù dei criteri sopra esposti.

 P.Q.M.

Rigetta l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto avanzata dalle attrici;

assegna alle parti il termine di quindici giorni dalla comunicazione del provvedimento per presentare l’istanza di mediazione, in relazione a tutte le controversie per cui è causa, davanti ad un organismo di mediazione sito nel circondario di questo Tribunale.