26 Giugno

Marco Meiattini

Franchising

Contratto di franchising e mediazione civile

Come è noto, il D.lgs 149/2022, ha profondamente innovato l’art. 5 del D.lgs 28/2010, ampliando il novero delle materie in cui la mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità.

In particolare, il legislatore ha stabilito che, a decorrere dal 30 giugno 2023, chi intende iniziare una causa relativa ad un contratto di affiliazione commerciale (franchising), è tenuto, prima di avviare il giudizio civile, ad esperire obbligatoriamente il tentativo di mediazione.

Al fine di rendere più interessante e più gradevole la lettura del presente articolo ho ritenuto utile articolarlo in una serie di domande e risposte per permettere al lettore di comprendere da un lato tutte le peculiarità del contratto di affiliazione commerciale e dell’altro quali siano i vantaggi che la mediazione potrà offrire in merito.

Cos’è il contratto di affiliazione commerciale?

Il contratto di affiliazione commerciale è l’accordo tra due parti economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte (franchisor) concede la disponibilità all’altra (franchisee), verso  corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi[1].

Qual è l’oggetto del contratto di affiliazione commerciale?

Il franchising ha ad oggetto un accordo di collaborazione commerciale finalizzato alla commercializzazione di beni e/o servizi aventi i medesimi tratti distintivi o attraverso le stesse procedure messe a disposizione dall’affiliante.

L’affiliante a fronte del pagamento di un corrispettivo iniziale, anche comunemente denominata fee d’ingresso e il riconoscimento di determinate royalties periodiche, concede all’affiliato i propri diritti di proprietà intellettuale o industriale relativi a: marchi; denominazioni commerciali; Insegne; modelli di utilità; disegni; diritti d’autore, know–how, brevetti e assistenza o consulenza commerciale.

Cosa si intende per Know-how?

Con il termine know-how si è soliti indicare quel complesso di saperi e abilità, competenze ed esperienze (sperimentate dall’affiliante) anche non brevettate, di solito segrete, necessarie per l’esercizio e lo svolgimento di una determinata attività.

La segretezza della conoscenza, in ogni caso, è intesa nel senso che essa non sia generalmente nota o facilmente accessibile agli esperti e agli operatori del settore, che abbia valore economico in quanto riservata e che sia sottoposta a misure adeguate a mantenerla tale. Non è necessario che ogni singola informazione sia confidenziale, ma è rilevante che, complessivamente, il sapere risulti da una elaborazione del soggetto che lo detiene e che non sia conosciuto.[2]

Quali sono gli obblighi dell’affiliante e dell’affiliato nella fase precontrattuale e contrattuale?

Data la peculiarità del contratto di affiliazione commerciale e lo stretto legame tra affiliante e affiliato cui il contratto da origine, il legislatore ha voluto disporre dei precisi obblighi informativi a carico dell’affiliante nella fase precontrattuale e in quella costitutiva del rapporto.

Oltre a ribadire i generali doveri di lealtà, correttezza e buona fede il legislatore ha posto in capo all’affiliante dei precisi obblighi nella fase precontrattuale:

• l’obbligo di condividere con l’affiliato ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale (a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi);
• l’obbligo di motivare all’aspirante affiliato l’eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei dati dallo stesso richiesti.[3]

La legge inoltre dispone ulteriori obblighi informativi a carico dell’affiliante anche nella fase costitutiva del rapporto ovvero:

• il dovere di fornire all’aspirante affiliato, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto di affiliazione commerciale, la copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dalla visura storica della società, del bilancio di esercizio degli ultimi 3 anni o su richiesta dell’aspirante affiliato dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
• l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
• una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
• una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante;
• l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
• la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.[4]

L’affiliante ovviamente nel caso di impresa transfrontaliera può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia.

Tali obblighi si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale con il quale un’impresa concede all’altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi di affiliazione commerciale con terzi.[5]

È chiaro che dichiarazioni mendaci in relazione ai punti precedenti costituiscono un motivo di annullamento del contratto e giustificano una richiesta di risarcimento del danno ex art. 1439 c.c. [6].

Il legislatore ha invece ritenuto porre a carico dell’affiliato esclusivamente due prescrizioni ovvero:

• l’obbligo di osservare e di far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, durante ma anche dopo lo scioglimento del contratto la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
• l’obbligo di non poter trasferire la propria sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il preventivo consenso dell’affiliante, se non per causa di forza maggiore[7].

Il contratto di affiliazione commerciale prevede una forma specifica?

Si il legislatore all’articolo 3 della legge n. 129/2004 ha stabilito che il contratto di affiliazione commerciale dovesse obbligatoriamente essere redatto per iscritto a pena di nullità, inoltre nelle disposizioni transitorie e finali della medesima legge ha evidenziato che gli accordi di affiliazione commerciale anteriori alla data di entrata in vigore della presente legge (se non stipulati a norma dell’articolo 3, comma 1) dovessero essere formalizzati per iscritto entro un anno dalla data di entrata in vigore della stessa norma.[8]

Vi è un sistema di tutele minime previsto in favore dell’affiliato?

Si, la legge ha disposto un sistema di tutele minime. Il legislatore ha stabilito che, qualora il rapporto sia a tempo determinato, l’affiliante debba comunque garantire all’affiliato una durata minima del contratto, sufficiente a fargli conseguire l’ammortamento dell’investimento. Qualora non venga indicato alcun termine nel contratto questo viene legislativamente predeterminato in un periodo di tempo che non possa essere inferiore, comunque, nel minimo a tre anni, fatta salva ovviamente l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti.

Deve inoltre essere espressamente indicato nel contenuto del contratto:

1. a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
2. b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
3. c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
4. d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
5. e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
6. f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione; g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.[9]

In che settori economici può essere impiegato il contratto di affiliazione commerciale?

Il Franchising può essere utilizzato in ogni settore di attività economica. Lo stesso si è principalmente sviluppato attraverso tre distinte forme organizzative:

1. il franchising di produzione;
2. il franchising di distribuzione;
3. il franchising di servizi.

Nel franchising di produzione, l’affiliante è un’impresa industriale che produce i propri beni e li distribuisce attraverso la propria rete di affiliati. Un esempio tipico sono i franchising nel campo della moda o dell’industria automobilistica (FIAT concessionaria MIRAFIORI). In questo caso l’azienda “madre” produce direttamente i beni che poi vengono distribuiti e venduti tramite la rete affiliata.

Nel franchising di distribuzione invece il franchisor acquista grandi forniture di prodotto da diverse imprese e li rivende ad una rete di affiliati. Esempi di questo tipo di franchising sono oggi le grosse catene commerciali come “La Rinascente”. In pratica, un soggetto di rilevanti dimensioni economiche seleziona un gruppo di fornitori dai quali acquista beni o servizi e li rivende dopo avere concordato gli standard qualitativi da rispettare.

Nel franchising di servizi il franchisor non distribuisce come negli altri casi un prodotto o un insieme di prodotti, ma fornisce invece agli affiliati il proprio know-how ovvero le proprie conoscenze per l’esecuzione del servizio. Si pensi in questo caso alle catene di ristoranti, alle agenzie di viaggi o di mediazione nel campo del credito o dei servizi Internet.

Ma quella della mediazione è effettivamente una novità legislativa?

In realtà non proprio. La conciliazione era già prevista dalla legge istitutiva del contratto di affiliazione commerciale (L. 129/2004).

Il legislatore sin dal 2004 avvertendo, o sarebbe meglio dire, quasi presagendo l’importanza che la mediazione avrebbe dovuto assumere in relazione al contratto di affiliazione commerciale, dal momento che allora non era ancora presente nel nostro ordinamento giuridico,  “suggeriva”[10] alle parti di stabilire all’interno del contratto di affiliazione commerciale una clausola devolutiva espressa che prevedesse, in via preliminare rispetto al giudizio, l’esperimento di una procedura conciliativa (cfr art. 7 legge 129/2004)[11].

Quali sono i motivi che determinano i conflitti e come la mediazione potrà aiutare a risolverle?

Il rapporto di affiliazione commerciale può far sorgere dei conflitti tra le parti su varie questioni, tra cui quelle maggiormente trattate:

• la tutela dei segreti industriali del franchisor;
• Il calcolo e il pagamento delle royalties;
• la tutela della concorrenza territoriale;
• la trasparenza delle informazioni commerciali fornite;
• l’istruzione corretta e adeguata del personale circa le procedure tecniche impiegate per svolgere l’attività commerciale.

Al di là dei singoli motivi di gravame che possono essere sviluppati ragionando in termini generali  sulla base dalla lettura delle disposizioni appena riportate è interessante evidenziare come l’affiliante e l’affiliato una volta stipulato il contratto di franchising siano legati da un rapporto di una durata minima di tre anni, dall’interesse dell’affiliante di sviluppare il proprio marchio in una determinata aerea territoriale e dall’interesse dell’affiliato a rientrare quanto prima del capitale investito e di conseguire degli utili. E’ altresì palese che dati alla mano è stata dimostrata l’endiadi mediazione-rapporti di durata, giacché la mediazione si è dimostrata tanto più efficace quando è stata chiamata a risolvere quelle controversie in cui le parti sono legate da una relazione preesistente.

Avv. Marco Meiattini

[1]  Cfr.art.1 legge 129/2004

[2] Cfr. art. 1 comma II legge 129/2004

[3] Cfr. art  6 legge 129/2004;

[4]  cfr. art. 5 legge 129/2004;

[5] cfr. Art. 2 legge 129/2004

[6] cfr. art. 8 legge 129/2004

[7] cfr. art. 5 legge 129/2004

[8] cfr. art.3 legge 129/2004

[9] Cfr art. 3 legge 129/2004;

[10] Cfr art. 7 legge 129/2004.

[11] Cfr. art. 9. legge 129/2004

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