Con l’ordinanza in oggetto, il Giudice, osservato che il processo ha ad oggetto una domanda concernente diritti reali ed è quindi soggetto alla disciplina di cui all’art. 5, D.lgs 28/2010, e rilevato altresì che la parte chiamata in mediazione, poi costituitasi in giudizio, non aveva partecipato senza giustificato motivo all’incontro fissato dall’organismo di mediazione, procede all’applicazione della sanzione di cui all’art. 8, co. 4 – bis, D.lgs. 28/2010, secondo cui, come ben noto, “il giudice condanna la parte costituita che (…) non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.

Che la disposizione in esame non lasci alcun margine di discrezionalità al Giudice appare indubbio.

Se non viene addotta alcuna ragione alla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ovvero se il motivo fatto valere non è considerato dal giudice idonea causa di giustificazione, la condanna è automatica. Secondo l’art. 8, co. 4 – bis, infatti, il “giudice condanna”. Non è utilizzata l’espressione “può condannare”, che avrebbe dovuto considerarsi come indicativa di una facoltà lasciata al giudice. Incidentalmente, va rilevato che, invece, il “può” è stato impiegato nel primo periodo della disposizione in analisi, con esclusivo riferimento, quindi, all’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c.

Ciò premesso, il problema che si pone è quello relativo al momento processuale in cui deve comminarsi la sanzione in parola.

Secondo il Tribunale di Mantova, nulla osta all’irrogazione immediata della sanzione in parola, dal momento che il richiamato art. 8, co. 4 –bis, D.lgs 28/2010 la prevede prescindendo del tutto dall’esito della causa, senza inoltre indicare la forma del provvedimento con la quale la sanzione deve essere irrogata e considerando, per converso, “…che l’art. 176 c.p.c. dispone che tutti i provvedimenti del giudice istruttore, salvo che la legge disponga diversamente, hanno la forma dell’ordinanza e che l’art. 179 c.p.c., in tema di sanzioni, è norma che esprime un principio di carattere generale”.

La pronuncia in commento si innesta, dunque, in quel filone la cui massima espressione, per completezza di approfondimento e chiarezza di visione, è rappresentata dall’ordinanza 29 luglio 2015 della Prima sezione civile del Tribunale di Palermo.

In quest’ultimo provvedimento, si muove dalla premessa secondo cui il co. 4 – bis dell’art. 8 – introdotto dalla riforma del 2013 – affondi le proprie radici, “molto probabilmente”, nel DM 145/2011, modificativo del DM 180/2010, con il quale, tra l’altro, si introduceva la regola relativa al pagamento della sola somma di euro 40,00 o 50,00 in caso di mancata partecipazione al procedimento della parte chiamata. Secondo il Giudice, in altri termini, “…introdotta un’agevolazione economica per l’istante (non essendo giusto che questi sostenesse costi, a volte anche ingenti, per un tentativo di conciliazione neppure svoltosi a causa del comportamento non collaborativo dell’altra parte), occorreva stimolare in qualche modo la partecipazione del chiamato alla mediazione. Ciò anche per evitare che si potessero creare situazioni di tacito accordo tra i litiganti al fine di non far comparire il convenuto ed andare in giudizio a modico prezzo. Ecco che per sollecitare il chiamato a partecipare al tavolo della mediazione si è pensato ad una sanzione economica come misura che bilanciasse la ridotta spesa per il caso di mediazione contumaciale e facesse riflettere bene il chiamato sull’eventuale scelta non collaborativa”.
Ora, che si tratti di una misura di carattere sanzionatorio è fuori questione, dal momento che il pagamento è ordinato non in favore di parte attrice ma dello Stato.

Non trattandosi di un rimborso delle spese per contributo unificato sostenute dall’attore, ma di una sanzione imposta dallo Stato, non sussiste la necessità che la valutazione del giudice in ordine alla stessa venga effettuata in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza.

Certamente, si dovrà “…aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, comma 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite”.

Ma ove il convenuto espliciti le ragioni della propria mancata partecipazione alla fase stragiudiziale già in comparsa di risposta o alla prima udienza, ben potrà il giudice, ove non le ritenga persuasive, pronunciare la condanna con ordinanza in quest’ultima sede e, a fortiori, ciò potrà avvenire laddove il medesimo convenuto non adduca alcun motivo a sostegno della propria diserzione a fronte della chiamata in mediazione.
Né, ad avviso del Giudice, “…può ritenersi preclusivo all’immediata comminatoria della sanzione economica in questione il fatto che non sia stata convertita in legge quella parte dell’art. 12 del decreto legge 22 dicembre 2011 n. 212 che prevedeva che tale sanzione venisse comminata “con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all’udienza successiva”.

Ciò appare francamente condivisibile: dalla mancata conversione in parola deve conseguire non la necessaria valutazione in sentenza circa l’applicazione della sanzione ma, al contrario, una non necessaria predeterminazione, nel senso sopra chiarito, del momento processuale in cui il giudice è tenuto ad effettuare il sindacato in questione.

Come è noto, l’art. 8, co. 4 – bis, si riferisce alla sola “parte costituita”. Quindi, nel caso in cui all’assenza in mediazione si cumuli la contumacia nel successivo giudizio, la sanzione non può essere irrogata. In caso contrario, il legislatore avrebbe introdotto una sanzione, sia pure indiretta, alla contumacia, del tutto incoerente con la sua natura di ficta contestatio (e non di ficta confessio) propria dell’ordinamento italiano e, pertanto, a forte rischio di illegittimità costituzionale.

In sostanza, dunque, “…il legislatore ha introdotto la mediazione obbligatoria e cerca ora di prevedere delle condizioni che ne garantiscano l’efficace svolgimento”, innanzitutto cercando di evitare che chi voglia “…far valere le proprie ragioni in giudizio in relazione alle richieste dell’attore possa agevolmente sottrarsi al tentativo di conciliazione. Non si vuole obbligare le parti ad accordarsi, ma stimolare i litiganti a tentare di trovare l’accordo”.

Risulta pertanto del tutto consequenziale con tali premesse il fatto che chi diserta la mediazione andando poi a costituirsi in giudizio, aumentando così i carichi della giustizia civile e la ragionevole durata degli altri processi, sia chiamato a giustificare la propria assenza nella fase preprocessuale.

Dott. Luigi Majoli

Testo integrale:

Tribunale di Mantova
Sezione Prima

Il Giudice Istruttore,

– letti gli atti del procedimento n. _____/15 e sciogliendo la riserva di cui al verbale odierno così provvede:
– rilevato che il giudizio ha ad oggetto una domanda concernente diritti reali ed è quindi soggetto alla disciplina di cui all’art. 5 del d. lgs. 28/2010;
– osservato che parte convenuta, costituitasi in giudizio, non è comparsa senza giustificato motivo all’incontro fissato dall’organismo di mediazione designato sicché ricorrono i presupposti previsti dall’art. 8 co. 4 bis del d. lgs. 28/2010, norma questa che prevede una sanzione per tale comportamento prescindendo del tutto dall’esito della causa;
– rilevato che l’art. 8 co. 4 bis del d. lgs. 28/2010 non indica la forma del provvedimento con la quale la sanzione deve essere irrogata;
– considerato che l’art. 176 c.p.c. dispone che tutti i provvedimenti del giudice istruttore, salvo che la legge disponga diversamente, hanno la forma dell’ordinanza e che l’art. 179 c.p.c., in tema di sanzioni, è norma che esprime un principio di carattere generale;

– osservato altresì che le parti hanno chiesto la concessione dei termini di cui all’art. 183 c.p.c.;

p.t.m.

– condanna la XX al versamento in favore dell’erario dell’importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, mandando alla cancelleria per quanto di competenza;
– assegna alle parti i termini di cui all’art. 183 VI co. c.p.c. (precisandosi che l’inizio della decorrenza è fissata a partire dal 24-12-2015) e rinvia la causa per la decisione sulle eventuali istanze istruttorie all’udienza del 14- 6-2016.
Si comunichi.
Mantova, 22 dicembre 2015.
Il Giudice Istruttore Dott. Mauro Bernardi.