Mediazione delegata: il giudice invita il mediatore a formulare la proposta conciliativa

Commento

Il Tribunale di Siracusa, nella persona del giudice Dott. Alessandro Rizzo, ribadisce, per la seconda volta a stretto giro, i principi di effettività del tentativo di mediazione e di partecipazione personale delle parti al procedimento.

Premesse le necessità di riorganizzazione del proprio ruolo, data la recentissima presa di possesso dell’ufficio, dando la priorità, per quanto concerne la trattazione e la decisione, ai procedimenti con iscrizione più risalente, il Giudice dispone la mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, “…valutata la natura della causa, relativa a diritti disponibili e considerata l’ammissibilità della mediazione c.d. delegata, ai sensi dell’art. 5, co. n, d.lgs. n. 28/2010, trattandosi di procedimento per il quale non è stata ancora celebrata l’udienza di precisazione delle conclusioni; considerato altresì che nella presente causa è stata esperita C.T.U. e che, pertanto, ciò potrà ulteriormente facilitare l’attività del mediatore”, e rilevato, altresì, “…che l’esperimento del procedimento di mediazione, che deve concludersi entro 3 mesi dalla relativa richiesta ex art. 6, d.lgs. 28/2010, non comporterà in concreto, anche in caso di esito infruttuoso della procedura, alcun ritardo nella decisione della lite”.

La pronuncia in oggetto si iscrive a pieno titolo nell’alveo di quella giurisprudenza – sempre più diffusa – per la quale il tentativo di mediazione, ai fini del soddisfacimento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale, deve essere effettivamente svolto, non potendosi quindi considerare tale il mero incontro delle parti dinanzi al mediatore, finalizzato ad esprimere una asseritamente esistente “volontà” di non iniziare il tentativo medesimo;  inoltre, si ribadisce l’orienrtamento per cui la presenza delle parti in mediazione deve essere l’assoluta regola, costituendo – dunque – la rappresentanza da parte dell’avvocato un’eccezione che deve trovare fondamento su ragioni di oggettiva impossibilità, pertanto di natura eccezionale e – soprattutto – dovendo, in dette eccezionale ipotesi, l’avvocato essere munito dell’idoneo titolo di legittimazione: e soltanto la procura notarile speciale, redatta ad hoc per il singolo affare, oltre a permettere al rappresentante di stipulare atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, è in grado di fornire le necessarie garanzie in ordine alla sua utilizzabilità nei confronti di terzi.

Fin qui, dunque, nulla di inedito.

L’aspetto singolare della ordinanza in commento sta invece nel fatto che il Giudice “…INVITA il mediatore ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti ex art. 11, co. 1 d.lgs. 28/2010” e, inoltre, “…INVITA le parti ad informare tempestivamente il Giudice, anche mediante comunicazione presso l’indirizzo email …….@giustizia.it, anche in relazione a quanto stabilito dagli artt. 8, co. IV bis e 13 d.lgs. 28/2010, rispettivamente per l’ipotesi della mancata partecipazione delle parti (sostanziali), senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione, ed in tema di statuizione sulle spese processuali del giudizio, in caso di ingiustificato rifiuto delle parti della proposta di conciliazione formulata dal mediatore”.

In sostanza, dunque, il Tribunale ritiene la controversia “mediabile”, tanto da ricorrere alla mediazione di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, invitando nel contempo il mediatore ad avanzare comunque proposta conciliativa, anche in difetto dell’istanza congiunta di cui all’art. 11.

Come è noto, secondo la disposizione da ultimo menzionata, “Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13”.

Appare quindi chiaro che le parti dovranno ottemperare l’ordine del giudice non solo optando, ovviamente, per un organismo territorialmente competente, ma anche accertandosi, ai fini della scelta, che il regolamento dello stesso non preveda – come sovente si verifica nella pratica – clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa subordinandone l’esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti.

Può essere interessante rilevare come, già sotto la vigenza dell’originario modello di mediazione introdotto dal D.lgs 28/2010, il Tribunale di Vasto, con l’ordinanza 5 luglio 2012, aveva invitato i difensori e le parti ad attivare la procedura di mediazione per la risoluzione conciliativa della lite ricorrendo ad un Organismo presente nel circondario del Tribunale “…a condizione che il regolamento dell’ente non contenga clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone – in particolare – l’esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti”.

Tali clausole limitative regolamentari, osservava allora il Giudice, avrebbero la conseguenza di frustrare “…lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli”.

Né si tratta dell’unico precedente rintracciabile in giurisprudenza.

Con riferimento all’attuale modello di mediazione, infatti, già il Tribunale di Firenze, con ordinanza 30 giugno 2014, valutata la natura della causa, relativa a diritti disponibili e considerata l’ammissibilità della mediazione, trattandosi di procedimento per il quale non era stata ancora celebrata l’udienza di precisazione delle conclusioni, aveva disposto che “...le parti sostanziali, assistite dai rispettivi difensori, promuovano il procedimento di mediazione, con deposito della domanda di mediazione presso organismo abilitato, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione del presente provvedimento”; evidenziato la necessità “…che al primo incontro l’attività di mediazione sia concretamente espletata (ferma la gratuità di cui all’art 17 V co. ter in caso di mancato accordo ed indisponibilità delle parti ad ulteriore incontro)”; e – infine – invitato “…il mediatore ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti (art. 11, co. 1, D.lgs. cit.).

L’invito rivolto al mediatore in ordine alla formulazione di una proposta conciliativa non può, dunque, considerarsi alla stregua di un unicum.

In sede di conclusioni, sembra potersi affermare che se da un lato provvedimenti così strutturati innegabilmente possono “spingere” ad una soluzione conciliativa della controversia che, certamente, in molti casi appare decisamente auspicabile, dall’altro occorrerebbe, forse, una più dettagliata formulazione dell’invito.

Ove si tenga conto di quanto disposto dall’art. 11, co. 1, D.lgs 28/2010, dell’aumento (lieve, ma pur sempre previsto) dei costi a carico delle parti nel caso di formulazione della proposta conciliativa (aumento perfettamente giustificabile nel caso di istanza congiunta, molto meno se frutto della iniziativa unilaterale del mediatore) e delle possibili conseguenze connesse al rifiuto della stessa, la considerazione che precede non appare peregrina.

Né va sottovalutato il fatto che il mediatore deve essere in grado di approfondire adeguatamente la conoscenza dei reali interessi delle parti, correndosi altrimenti il rischio di una proposta – inevitabilmente di natura transattiva – che difficilmente potrà incontrare il favore di entrambe le parti ma che, verosimilmente, sarà vista come un “prendere o lasciare” e, pertanto, accettata obtorto collo al solo fine di evitare eventuali pesanti conseguenze negative sul piano processuale.

Resta poi da precisare come dovrebbe comportarsi il mediatore nell’ipotesi, improbabile ma pur sempre possibile, di mancata adesione al procedimento della parte “non diligente”: fermo il fatto che in tal caso il mediatore, non avendo un contraddittorio, non sarebbe in grado di formarsi una propria opinione e rischierebbe, quindi, di assecondare troppo le richieste dell’unica parte presente in mediazione, quest’ultima, forte dell’invito del giudice, potrebbe chiedere comunque la formulazione della proposta?

In caso di risposta affermativa al quesito da ultimo proposto, il pericolo di “proposta creativa” appare, francamente troppo forte.

La strada probabilmente è quella giusta, ma l’invito al mediatore potrebbe rilevarsi ancor più efficace se corroborato, laddove possibile, da elementi ulteriori di valutazione, che rendano la proposta effettivamente “calibrata” sugli interessi emersi nel giudizio.

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Testo integrale ordinanza:

TRIBUNALE DI SIRACUSA

Il Giudice,

rilevato che per il procedimento n. R. G. ….. è chiamata l’odierna udienza del 23/1/2015 per la precisazione delle conclusioni;

considerato che questo Giudice ha preso possesso dell’ufficio in data 14 febbraio 2014;

considerata la necessità di riorganizzazione del proprio ruolo;

considerate, in particolare, le esigenze di riorganizzazione delle udienze di discussione e di precisazione delle conclusioni, al fine di garantire il tempestivo deposito dei provvedimenti;

ritenuto che deve farsi applicazione del criterio oggettivo della priorità di trattazione e decisione dei procedimenti con data di iscrizione a ruolo più risalente, anche alla luce delle indicazioni di cui al programma di gestione ex art. 37 D.L. n. 98/2011 del Tribunale di Siracusa per l’anno 2015;

ritenuto che è attualmente in essere l’anticipazione ex officio e definizione dei procedimenti di pendenza ultradecennale, in ossequio al predetto programma di gestione; vista la variazione urgente della tabella organizzativa del Tribunale di Siracusa ai sensi del par. 14.1 della circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli ufficio giudicanti per il triennio 2012-2014 (prot. n. 311/int. del 7 aprile 2014), in conseguenza della quale il ruolo dello scrivente è stato oggetto di un aumento delle pendenze nella misura dì n. 200 unità, nell’ambito del riequilibrio del ruolo di altro magistrato componente dell’intestata Sezione;

rilevato che, per il gravoso carico di ruolo, occorre quindi riorganizzare il ruolo secondo criteri sopra individuati;

letto l’art. 5 co. II D. Lgs. n. 28/2010, così come introdotto dall’art. 84 del D. L. n. 69/2013, conv. con modif. nella L. n. 98/13;

valutata la natura della causa, relativa a diritti disponibili e considerata l’ammissibilità della mediazione c.d. delegata, ai sensi dell’art. 5, co. n, d.lgs. n. 28/2010, trattandosi di procedimento per il quale non è stata ancora celebrata l’udienza di precisazione delle conclusioni; considerato altresì che nella presente causa è stata esperita C.T.U. e che, pertanto, ciò potrà ulteriormente facilitare l’attività del mediatore;

rilevato che l’esperimento del procedimento di mediazione, che deve concludersi entro 3 mesi dalla relativa richiesta ex art. 6, d.lgs. 28/2010, non comporterà in concreto, anche in caso di esito infruttuoso della procedura, alcun ritardo nella decisione della lite;

sottolineato che la soluzione conciliativa della controversia eviterà alle parti l’ulteriore aggravamento delle spese del processo, anche in relazione all’eventuale fase di impugnazione;

P.Q.M.

1) DIFFERISCE l’udienza per la precisazione delle conclusioni;

2) visto l’art. 5, comma 2, D. lgs. n. 28/2010, così come introdotto dall’art. 84 del D. L. n. 69/2013, conv. con modif. nella L. n. 98/13, DISPONE che le parti, assistite dai rispettivi difensori, promuovano il procedimento di mediazione, con deposito della domanda di mediazione presso organismo abilitato, entro il termine di 15 giorni a decorrere da oggi;

3) EVIDENZIA la necessità che al primo incontro l’attività di mediazione sia concretamente espletata;

4) INVITA il mediatore ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti ex art. 11, co. 1 d.lgs. 28/2010;

5) RAMMENTA che il mancato, effettivo esperimento della suddetta procedura è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda;

6) INVITA le parti ad informare tempestivamente il Giudice, anche mediante comunicazione presso l’indirizzo email…….@giustizia.it, anche in relazione a quanto stabilito dagli artt. 8, co. Ivbis e 13 d.lgs. 28/2010, rispettivamente per l’ipotesi della mancata partecipazione delle parti (sostanziali), senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione, ed in tema di statuizione sulle spese processuali del giudizio, in caso di ingiustificato rifiuto delle parti della proposta di conciliazione formulata dal mediatore.

Il Giudice

Dott. Alessandro Rizzo