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Secondo il Tribunale di Palermo, sez. distaccata di Bagheria, sentenza 13 giugno 2012, nell’ipotesi in cui nell’atto di citazione risulti omesso l’avvertimento della decadenza di cui all’art. 38 c.p.c. e, per giunta, trattandosi di materia in cui la mediazione sia obbligatoria, il relativo tentativo non sia stato esperito, il giudice non può disporre il rinvio innanzi all’organismo di mediazione.
Senza dubbio va preliminarmente rilevato come la Cassazione abbia più volte ribadito la necessità, alla luce dell’ordinamento vigente, di interpretare ed applicare le norme processuali nel senso dei principi di cui all’art. 111 Cost., relativi alla ragionevole durata del processo, con la conseguenza che deve ritenersi escluso che il mancato compimento di adempimenti processuali del tutto superflui possa condurre a conseguenze contrarie alle esigenze di contenimento dei tempi processuali.
Va tuttavia osservato, nel senso opposto, il fatto che la rinnovazione della notifica della citazione ed il contestuale invito a procedere in mediazione impedirebbe alle parti ancora non presenti in causa di porre in evidenza le ragioni per le quali, a loro avviso, la mediazione non dovrebbe effettuarsi. D’altra parte, ove il soggetto chiamato in mediazione aderisse all’invito, sarebbe tenuto a sopportare i costi del procedimento senza essere ancora costituito in giudizio, mentre, ove disertasse il tentativo, sarebbe poi costretto, nel caso di successiva costituzione in giudizio, a motivare tale sua assenza con un giustificato motivo, onde evitare le conseguenze sfavorevoli previste dall’art. 8, co. 5, D.lgs n. 28 del 2010.
Ecco il testo del provvedimento in esame:

Tribunale di Palermo, sez. distaccata di Bagheria
Sentenza 13 giugno 2012

̋Visto che nell’atto di citazione manca l’avvertimento relativo alle decadenze di cui all’art. 38 c.p.c;
visto che l’art. 164 c.p.c. prevede per tale ipotesi la nullità della citazione;
rilevato che parte convenuta non si è costituita, con la conseguenza che non si è sanato il detto vizio;
ritenuta, quindi, nulla la citazione;
rilevato che, trattandosi di causa in materia di scioglimento della comunione, andava esperito il previo procedimento di mediazione;
rilevato, in generale, che non può disporsi la rinnovazione della citazione o della notificazione della stessa o l’integrazione del contraddittorio per una successiva udienza assegnando contestualmente il termine per la proposizione dell’istanza di mediazione;
considerato, infatti, che è necessario garantire a tutte le parti del giudizio la possibilità di interloquire sulla necessità o meno di instaurare un procedimento di mediazione (con riferimento ad esempio alla circostanza della sussumibilità della specifica controversia in quelle soggette per legge alla mediazione obbligatoria);
ritenuto che l’invio delle parti in mediazione contestualmente all’imposizione degli adempimenti per la regolare instaurazione del contraddittorio sarebbe sì una soluzione attuativa del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, ma impedirebbe alle parti ancora non presenti in giudizio di evidenziare le ragioni per cui non andrebbe effettuata la mediazione obbligatoria e potrebbe comportare, in caso di presentazione davanti al mediatore del chiamato in mediazione, la sopportazione di costi ad opera di quest’ultimo soggetto ancora non costituito in giudizio e la necessità per lo stesso chiamato, in caso di sua contumacia nel procedimento di mediazione, di dover motivare il giustificato motivo della sua assenza qualora decidesse di costituirsi poi in giudizio e ciò al fine di evitare le conseguenze negative previste dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 28/10;
valutato che è vero che più volte la Corte di Cassazione ha evidenziato che l’ordinamento vigente impone la necessità di interpretare ed applicare la normativa processuale in armonia con il principio di cui all’art. 111 Cost. sulla ragionevole durata del processo come principio che conduce ad escludere che il mancato compimento di adempimenti processuali che si siano appalesati del tutto superflui possa condurre ad una conseguenza di sfavore per il processo, ma che è anche vero che ciò vale sempre che siano rispettati il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa (v. Cass., sez. un., 20604/08; sez. un. 9962/10; sull’incidenza sulle regole processuali del principio della ragionevole durata del processo solo dopo la regolare instaurazione del contraddittorio v. anche, in materia di decisioni della c.d. terza via, Cass., sez. III, 6051/10);
considerato comunque, che, in linea con le citate esigenze di ragionevole durata del processo, nulla esclude che nel presente giudizio l’attore si attivi spontaneamente, prima della prossima udienza, per provocare il tentativo di mediazione, così evitando di dover attendere a tal fine l’udienza ex art. 183 c.p.c. per poi dovere subire il rilievo officioso dell’improcedibilità della domanda e, quindi, un ulteriore rinvio ad oltre quattro mesi di distanza;
P.Q.M.
dichiara la nullità della citazione e ne dispone la rinnovazione fissando come nuova prima udienza delle parti quella del 19.12.2012, ore 10.00”.