mediazione civile

ADR Intesa ha organizzato un nuovo Corso base per diventare Mediatore Civile, rivolto a tutti i laureati, della durata di 94 ore ai sensi del DM 150/2023. Il corso si svolgerà in parte in modalità telematica e in parte nella nostra sede di Roma (Via Fregene, 9) nei seguenti giorni 6-7-10-11-12-13-14-17-18-19-20-21 febbraio 2025, così ripartiti:

6-7 febbraio approfondimento giuridico di 14 ore + 2 ore di esame, entrambe le giornate
dalle ore 9.00 alle ore 18.00 (da queste due date sono esonerati i laureati in giurisprudenza)
10-11-12-13-14-17-18-19 febbraio 2025 dalle ore 9.00 alle ore 19.00
il 20 febbraio dalle ore 9.00 alle ore 18.00
il 21 febbraio dalle ore 09.00 alle ore 13.00 esame finale.

Durante il corso verranno esaminati, oltre all’attuale normativa, i più recenti orientamenti giurisprudenziali. Particolare attenzione verrà inoltre dedicata alle varie fasi del procedimento analizzando le strategie e le tecniche di mediazione.

Quota di partecipazione

laureati in giurisprudenza:
- 799€ (corso di 80 ore + 4 ore di esame)
- sconto per under30: 499€
laureati in altri corsi:
- 849€ (corso di 94 ore + 6 di esame)
- sconto per under30: 549€

Affrettati! La classe ha un massimo di 40 posti!

Programma del corso base per meditaori civili (94 H)

I Giornata (telematica 9-18)

Nozioni ed istituti di base di diritto sostanziale e processuale civile
Le fonti del diritto. Fonti atto: fonte, disposizione, norma. Gerarchia delle fonti.
Il codice civile e la sua struttura.
L’atto giuridico, il rapporto giuridico ed il negozio giuridico. Elementi essenziali ed elementi accidentali del rapporto giuridico. L’invalidità del rapporto giuridico: differenza tra nullità ed annullabilità.
La soggettività giuridica e le situazioni giuridiche soggettive. In particolare il diritto soggettivo. Tipologie di diritti soggettivi: diritti reali e diritti relativi.
I principali diritti reali.
I diritti relativi.
Il concetto di obbligazione. Obbligazione nascente dalla legge e obbligazione nascente da contratto.
La nozione di contratto. Contratti tipici ed atipici. Le vicende fondamentali del contratto: la conclusione, gli effetti, la rescissione e la risoluzione.
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Elementi base in materia di successioni.
La tutela giurisdizionale dei diritti.

II Giornata (telematica 9-18)

Il processo civile. Principi costituzionali.
Il concetto di azione. Tipologia di azioni.
Principi generali del processo: giurisdizione, competenza, litispendenza, continenza connessione.
Il giudice. Le Parti e i difensori.
Gli atti processuali e la loro forma. Nullità degli atti processuali.
Schema elementare del processo ordinario di cognizione. L’introduzione della domanda giudiziale e la prima udienza. La fase istruttoria. La fase decisoria. Le impugnazioni ed il concetto di cosa giudicata.
Il processo di esecuzione. In particolare: titolo esecutivo e precetto. Esecuzione in forma generica ed esecuzione in forma specifica.
I procedimenti speciali. Cognizione piena e cognizione sommaria. In particolare: il procedimento monitorio ed il rito locatizio.
Differenze tra processo, arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie in mediazione e negoziazione assistita.
Prova finale scritta.
Prova finale orale.

III Giornata (telematica 9-19)

L'introduzione storica, filosofica, antropologica e sociologica del conflitto e dei diversi modelli teorici e
metodologici di gestione dello stesso. Il concetto di ADR e la nozione di mediazione civile. Mediazione
facilitativa e valutativa.

IV Giornata (in presenza 9-19)

La teoria della comunicazione e dei profili cognitivi e decisionali. Tecniche di comunicazione e di
negoziazione nel procedimento di mediazione. Le metodologie delle procedure di gestione consensuale
delle liti e di interazione comunicativa.

V Giornata (telematica 9-19)

La normativa nazionale, europea e internazionale in materia di mediazione. In particolare: dal testo
originario del D.lgs 28/2010 alla sent. n. 272/2012 della Corte costituzionale ed all’introduzione del nuovo
modello di mediazione “obbligatoria” con il “decreto del fare” (2013). Tipologie di mediazione: obbligatoria, facoltativa, delegata, da clausola contrattuale. Mediazione in presenza e mediazione in modalità telematica ai sensi dell’art. 8 – bis, D.lgs 28/2010.

VI Giornata (in presenza 9-19)

Segue: la riforma “Cartabia”. La mediazione civile alla luce della L. delega 206/2021 e della sua attuazione
attraverso il D.lgs 149/2022. Gli attori della mediazione: il mediatore, le parti e gli avvocati che le assistono.
Il ruolo dell’Avvocato in mediazione: in particolare, gli obblighi di informativa. Il procedimento di
mediazione in generale: le fasi. In particolare: l’istanza di mediazione, la sua comunicazione alle parti
chiamate ed i suoi effetti. In particolare: il primo incontro: analisi dell’art. 8, D.lgs 28/2010 prima e dopo la
riforma “Cartabia”. L’effettività del tentativo di mediazione ed il principio di leale collaborazione.
VII Giornata (telematica 9-19)
Lo svolgimento del procedimento. Sessione congiunta e sessione separata. La riservatezza nel
procedimento di mediazione. Questioni controverse in merito. La partecipazione personale delle Parti al
procedimento e la rappresentanza delle stesse. La sent. 8473/2019 della Corte di Cassazione. La procura speciale sostanziale. Dalla giurisprudenza al diritto positivo. Le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento. Tecniche di verbalizzazione.

VII Giornata (telematica 9-19)

Lo svolgimento del procedimento. Sessione congiunta e sessione separata. La riservatezza nel
procedimento di mediazione. Questioni controverse in merito. La partecipazione personale delle Parti al
procedimento e la rappresentanza delle stesse. La sent. 8473/2019 della Corte di Cassazione. La procura
speciale sostanziale. Dalla giurisprudenza al diritto positivo. Le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento. Tecniche di verbalizzazione.

VIII Giornata (in presenza 9-19)

Tecniche di mediazione: l’arte di domandare e riformulare. Le varie tipologie di domande e come sceglierle
in ragione delle esigenze dettate dal contesto. Gli ostacoli nella mediazione: la gestione del conflitto. Role
playing con analisi di casi pratici e simulazione di mediazione.

IX Giornata (in presenza 9-19)

La mediazione delegata dal Giudice ex art. 5 – quater, D.lgs 28/2010. La formazione del magistrato e la
valutazione del contenzioso definito attraverso la mediazione demandata alla luce dell’art. 5 – quinquies,
D.lgs 28/2010. La proposta del mediatore ai sensi dell’art. 11, D.lgs 28/2010. L’accordo tra le parti e gli
effetti del verbale di conciliazione. Il ruolo del notaio nel procedimento di mediazione. L’esecuzione dell’accordo in mediazione. Contributi giurisprudenziali nell’ambito della mediazione civile. In particolare, opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione. Dalla sentenza n. 19596/2020 delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione all’art. 5 – bis, D.lgs 28/2010.

X Giornata (in presenza 9-19)

La mediazione in materia condominiale: le innovazioni recate dall’art. 5 – ter, D.lgs 28/2010. Questioni
controverse. La consulenza tecnica in mediazione. Il regime delle spese e delle indennità di mediazione. Le conseguenze dell’effettività del primo incontro di mediazione. Le innovazioni previste in sede di attuazione della L. 206/2021 con il D.lgs 149/2022 e con il DM 150/2023. I benefici fiscali previsti dal D.lgs 28/2010.
Analisi dell’evoluzione degli artt. 17 e 20 D.lgs 28/2010. Il patrocinio a spese dello Stato nella mediazione
civile e commerciale.

XI Giornata (in presenza 9-18)

Role playing con analisi di casi pratici e simulazione di mediazione. il rapporto tra mediatore e organismo di mediazione. Analisi riassuntiva delle principali tematiche affrontate. Dibattito conclusivo e chiarimenti da parte dei formatori.

XII Giornata (in presenza 9-13)

Prova finale di valutazione della durata di quattro ore, comprensiva di verifiche relative ai moduli teorici e
pratici e di una prova pratica comprendente la simulazione di una proposta del mediatore.

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Sin dall’originario testo del D.lgs 28/2010, la materia condominiale rientra nell’alveo in cui la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si tratta, dunque, delle controversie derivanti dalla violazione o dalla errata applicazione delle disposizioni riguardanti il condominio, vale a dire Libro II, Titolo VII, Capo II del codice civile (vale a dire artt. 1117-1139) e degli articoli da 61 a 72 delle disp. att. c. c. Posto che l’obbligatorietà del tentativo di mediazione deve considerarsi estesa anche al c.d. condominio minimo, al c.d. condominio orizzontale e al supercondominio, tra le controversie in materia condominiale rientrano, in via non esaustiva, quelle relative alle parti comuni ed alla destinazione d’uso di esse, quelle – frequentissime – inerenti l'impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.), quelle relative all’amministratore ex artt. 1129-1133 c.c., le controversie riguardanti il regolamento di condominio, etc. A tutti gli effetti “condominiali” – e quindi assoggettate alla condizione di procedibilità rappresentata dalla mediazione – devono poi essere considerate le controversie in materia di riscossione dei contributi condominiali (art. 63 disp. att. c.c.), nonché quelle relative all’amministratore, di cui agli artt. 66 e 67 disp. att. cc., oltre a quelle concernenti le tabelle millesimali (artt. 68 e 69, disp. att. c.c.) ed i regolamenti di condominio (artt. 70 e 72, disp. att. c.c.), come anche le controversie in materia di scioglimento de condominio di cui agli artt. 61 e 62 delle medesime disp. att. c.c. Diversa la situazione, invece, per quanto concerne la tematica della revoca dell’amministratore. A tale proposito va rilevato che è ben vero che, come in precedenza già osservato, nel novero delle controversie in materia condominiale rientrino anche quelle ricomprese negli articoli 61 a 72 delle disp. att. c.c., tra le quali, pertanto, anche l’art. 64 (revoca dell’amministratore), ma è altresì vero che l’art. 5, co. 6, lett. f), D.lgs 28/2010, esclude l’applicabilità della norma di cui al comma 1 dello stesso articolo nell’ipotesi (come quella in esame) dei procedimenti in camera di consiglio. Detta inapplicabilità si giustifica, secondo la giurisprudenza ormai largamente prevalente, con il carattere eccezionale ed urgente dell’azione in parola, ispirato dall’esigenza di assicurare una rapida ed efficace tutela della corretta gestione dell’amministrazione condominiale; peraltro, tali argomentazioni trovano riscontro, dal punto di vista esegetico, dalla significativa elencazione di cui al citato art. 5, co. 6, D.lgs 28/2010, di tutti i procedimenti logicamente collegati dalle caratteristiche di celerità, informalità e semplicità, oltre che dalla definibilità degli stessi con provvedimenti non aventi il carattere della definitività e decisorietà (senza omettere la considerazione in ordine alla circostanza che il precedente comma quinto ha riguardo ai provvedimenti cautelari ed urgenti). Con riferimento all'opposizione a decreto ingiuntivo, occorre oggi tenere ben presente la previsione di cui all’art. 5 – bis, D.lgs 28/2020, introdotto dalla c.d. riforma Cartabia, secondo il quale, accedendo alla ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. SS.UU. sent. n. 19596 del 18 settembre 2020), il ricorrente opposto, formalmente convenuto nel relativo giudizio, deve considerarsi attore sotto il profilo sostanziale, mentre l’opponente, che formalmente ha agito, sempre sotto il profilo sostanziale deve ritenersi convenuto. Pertanto l’opposto, titolare della pretesa sostanziale azionata, divenuta oggetto del giudizio di opposizione, ha l’onere di promuovere il tentativo di mediazione, subendo, in mancanza, la declaratoria di improcedibilità della domanda, con conseguente venir meno della pretesa sostanziale proposta in via monitoria. Ora con riferimento specifico all’ambito condominiale, si pensi all’ipotesi più frequente: l’amministratore del condominio, ai sensi dell’art. 1131 c.c., è il soggetto legittimato ad agire in giudizio, senza preventiva autorizzazione dell'assemblea condominiale, per riscuotere i contributi dovuti in base allo stato di riparto approvato dall'assemblea. Può, pertanto, ottenere dal giudice un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ex lege, secondo il disposto dell’art. 63, co. 1, disp. att. cod. civ.). Incomberà dunque sul condominio l’onere di attivazione del tentativo di mediazione una volta che il giudice, nel giudizio di opposizione, abbia pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, ai sensi degli artt. 648 e 649 c.p.c. Ove il Condominio non si attivasse in tal senso, il decreto ingiuntivo, stante il mancato esperimento del tentativo conciliativo, dovrebbe essere revocato a causa del non avveramento della condizione di procedibilità della domanda, che, nell’ipotesi di pretesa fatta valere con ricorso per decreto ingiuntivo, è differita, come si è già accennato in precedenza, alla fase dell’opposizione in cui il giudice ha pronunciato sulla concessione o sospensione della provvisoria esecuzione. Sotto il profilo prettamente procedimentale, occorre sottolineare come una delle più rilevanti innovazioni apportate dalla c.d. “riforma Cartabia” alla disciplina della mediazione civile, ed in particolare a quella relativa alla materia condominiale, è certamente rappresentata dall’introduzione, da parte dell’art. 2, co. 2, D. Lgs. 149/2022, dell’art. 5- ter, D.lgs 28/2010, a tenore del quale “L’amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l’accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all’approvazione dell’assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell’accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine la conciliazione si intende non conclusa”. Come è noto, anteriormente alla suddetta riforma, l’art. 71 - quater disp. att. c.c. prevedeva che l’Amministratore di condominio fosse legittimato alla partecipazione ad un procedimento di mediazione solo in presenza di autorizzazione assembleare, con espresso richiamo alla maggioranza di cui all’art. 1136, comma 2, c.c. I condomini dovevano, quindi, conferire all’amministratore il potere negoziale di rappresentare il condominio coinvolto nella controversia. Si ponevano, dunque, frequenti problematiche inerenti alle tempistiche necessarie ai fini della convocazione dell’assemblea condominiale, dal omento che il primo incontro di mediazione doveva essere fissato entro 30 giorni dalla data di deposito dell’istanza (tanto che l’art. 71-quater, co. 4, disp. att. c. c., prevedeva che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”. Con il nuovo art. 5 – ter, D.lgs 28/2010, si ha dunque una nuova legittimazione processuale – di origine legale – in capo all’amministratore del condominio per quanto concerne la partecipazione alla mediazione. In altri termini, pertanto, l’amministratore non è più condizionato nella partecipazione al procedimento di mediazione dal previo ottenimento di una delibera autorizzativa, ma, come si è visto, è legittimato ad attivare, aderire e partecipare alla mediazione dalla legge. Certamente, la disposizione in parola mira a garantire maggiore velocità e impulso alle procedure di mediazione in materia condominiale, come detto spesso “rallentate” spesso bloccate dalle difficoltà di convocazione assembleare. Tuttavia, con l’entrata in vigore della riforma, immediatamente sono emersi profili di criticità sui quali appare opportuno sia pur brevemente soffermarsi, fermo restando – giova chiarirlo sin d’ora – che l’amministratore “è legittimato” a partecipare al procedimento senza delibera autorizzativa, ma ben potrà comunque optare, come prassi in molti casi mostra, qualora lo ritenga opportuno, per la convocazione del consesso condominiale, al fine di munirsi in ogni caso di delibera autorizzativa. In effetti, dato il tenore della disposizione in commento, l’amministratore potrebbe svolgere l’intero procedimento di mediazione all’insaputa dei condomini, convocando l’assemblea solo al fine di sottoporle “… l’accordo di conciliazione (rectius: l’ipotesi di accordo) o la proposta conciliativa del mediatore (…)”, senza considerare che – trattandosi di mediazione “obbligatoria” – il condominio dovrà necessariamente, ai sensi dell’art. 8, co. 5, D.lgs 28/2010, essere assistito da un avvocato. Il che, obiettivamente, sembra contrastare con il principio per il quale nel condominio "…l'organo principale depositario del potere decisionale è l'assemblea dei condomini", costituendo "…prima e fondamentale competenza" dell’amministratore “…quella di "eseguire le deliberazioni dell'assemblea dei condomini" (Cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. sentenza n. 18331/2010). A ciò deve aggiungersi la competenza specifica attribuita dall’art. 1131, co. 3, c.c. all'assemblea in ordine alla decisione di partecipare alle liti e passive qualora l’oggetto delle stesse esorbiti dalle attribuzioni dell'amministratore. Né il tenore letterale dell’art. 5 – ter, D.lgs 28/2010, sembra consentire una lettura restrittiva dello stesso nel senso di ritenere che la previsione normativa rilevi esclusivamente nell’ipotesi in cui la mediazione abbia un oggetto rientrante nelle attribuzioni dell'amministratore stesso, ex art. 1130 c.c. Altro profilo critico della mediazione in materia condominiale che non può essere sottaciuto è quello relativo alla decadenza, con riferimento al disposto di cui all’art. 1137, co. 2, c.c., secondo cui “Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominioogni condomino assente, dissenziente o astenuto può adirel'autorità giudiziaria chiedendone l'annullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli assenti”. Ora, prima della riforma, l’art. 5, co. 6, D.lgs 28/2010 prevedeva che "Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo". La situazione era dunque chiara: esemplificando, il condomino che avesse ritenuto una delibera assembleare viziata ed annullabile, era tenuto, ex art. 1137 c.c., ad impugnarla entro trenta giorni. Quindi, con il deposito dell’istanza di mediazione, si interrompevano i termini di cui all'art. 1137 c.c., previsti a pena di decadenza dall'azione giudiziaria e, in caso di conclusione del procedimento di mediazione con esito negativo, dal deposito del verbale decorrevano di nuovo i predetti trenta giorni per la proposizione della domanda giudiziale. Sennonché, il nuovo art. 8, co. 2, D.lgs 28/2010 dispone che "Dal momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 (cioè la comunicazione della domanda, del mediatore, del luogo ed ora dell’incontro, delle modalità dello stesso) perviene a conoscenza delle parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta", avendo tuttavia omesso il legislatore (dimenticanza?) la parte, come si è visto originariamente presente nell'art. 5, co 6, in cui si prevedeva che "se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo". Interpretando letteralmente la nuova normativa, il risultato condurrebbe all’assurdo: infatti, il termine di giorni 30 previsto dall'art. 1137 c.c. per impugnare una delibera assembleare che si assuma viziata da annullabilità, decorrerà non più dal deposito del verbale negativo (come prevedeva espressamente, giova ribadirlo, il precedente art. 5, co. 6) ma dal "momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 perviene a conoscenza delle parti" (nuovo art. 8, co. 2), con conseguenze fin troppo evidenti. Il paradosso è confermato dal fatto che, ai sensi dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, nel testo oggi in vigore, il primo incontro tra le parti deve tenersi "non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda". Quindi il termine decadenziale per l’azione giudiziale potrebbe spirare non solo a mediazione in corso ma addirittura prima ancora dello svolgimento del primo incontro di mediazione. In sostanza, il legislatore, intenzionato a perseguire un virtuoso intento deflattivo, “costringerebbe” ad intraprendere la via giudiziale, per non decadere, a mediazione in corso. Non è ragionevole pensare che il legislatore volesse questo, dal momento che la mediazione non potrebbe svolgere la funzione per la quale, esplicitamente, è stata introdotta. Naturalmente, in presenza di pronunce di impronta apoditticamente letterale e, quindi, restrittiva, appare quanto mai urgente un intervento l, sottolineando l’assurdità dell’effetto venutosi a determinare, consenta di continuare ad individuare il dies a quo per il decorso del termine di decadenza nel giorno in cui avviene il deposito del verbale negativo presso la segreteria dell’Organismo di mediazione.

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La L. 55/2006 ha introdotto nell’ordinamento italiano i “patti di famiglia”, istituto che consente al titolare dell’impresa di anticipare il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni sociali ai discendenti (o al singolo discendente) che diano più ampie garanzie di adeguatezza con riferimento alla gestione dell'impresa o comunque che siano maggiormente interessati alla stessa. L’art. 768 – bis, c.c., qualifica il patto di famiglia come “…il contrattocon cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l'imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l'azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti”. La ratio, chiaramente, è quella di garantire (in deroga, sia pur parziale, al divieto di patti successori, come si vedrà infra), la continuità nella gestione dell'azienda o della partecipazione sociale, al fine di evitare i pregiudizi al loro valore ed alla loro consistenza che deriverebbero da un eventuale frazionamento ed in particolare dall’insorgere di controversie di natura ereditaria. Il contratto, a pena di nullità, deve essere concluso per atto pubblico (art. 768 – ter, c.c.). Devono necessariamente partecipare al contratto, secondo quanto disposto dall’art. 768 - quater, co. 1, c.c., non solo il disponente e beneficiario, ma anche “…il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore”. Il co. 2 della medesima disposizione prevede altresì che gli assegnatari dell'azienda o delle partecipazioni societarie saranno tenuti a “liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti”; i contraenti potranno tuttavia convenire che la liquidazione, in toto o in parte qua, avvenga in natura. Lo stesso art. 768 – quater, nel co. 3, dispone che “I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell'azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti”; si contempla peraltro espressamente la possibilità che l'assegnazione sia disposta “…anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti”. Infine, il co. 4 della disposizione in parola prevede che quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione. Ora, sulla base delle disposizioni che precedono, possiamo affermare che il patto di famiglia costituisce un contratto plurilaterale inter vivos ad effetti reali, a titolo gratuito, attraverso il quale, pertanto, il titolare di una azienda od il titolare di quote sociali, vale a dire il disponente, trasferisce a uno o più dei suoi eredi (assegnatari o beneficiari) la proprietà di una parte dei propri beni destinati a cadere in successione (ossia l’azienda ovvero quote di partecipazione in società). Con l’istituto in esame, quindi, parte dei beni destinati a cadere in successione risultano sottratti alla devoluzione ereditaria, beninteso a condizione che sia stato prestato il consenso dei legittimari. Il che, evidentemente, è funzionale alla continuità dell’impresa, che viene ad essere garantita in ordine alle vicende successorie conseguenti alla morte del disponente, con contestuale contemperamento, per l’appunto, dei diritti dei legittimari. Come già accennato in precedenza, i patti di famiglia rappresentano una deroga espressa al divieto di patti successori, di cui all’art. 458 c.c. (“Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768 bis e seguenti, è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi”). Ma non solo. Dal dettato normativo richiamato, emerge come i patti di famiglia costituiscano altresì un’eccezione all’azione di riduzione di cui all’art. 533 c.c. (“L'eredepuò chiedere il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditaria titolo di erede o senza titolo alcuno, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi”) nonché alle normali regole in materia di collazione di cui all’art. 737 c.c. (“I figlie i loro discendentied il coniuge che concorrono alla successione devono conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente salvo che il defunto non li abbia da ciò dispensati. La dispensa da collazione non produce effetto se non nei limiti della quota disponibile”). A norma dell’art 768 – sexies, c.c. all'apertura della successione del disponente, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dall’art. 768-quater, co. 2, aumentata degli interessi legali. L'inosservanza delle predette regole costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell'articolo 768-quinquies, c.c., secondo il quale il patto può essere impugnato da tutti i partecipanti, quindi non esclusivamente il coniuge o i legittimari bensì anche l’imprenditore o gli assegnatari, nel termine di prescrizione di un anno, ai sensi degli artt. 1427 e ss. c.c., vale a dire laddove il contratto sia stato stipulato in presenza di un vizio del consenso del disponente, ovvero in caso di errore da parte dello stesso o ancora nell’ipotesi di costrizione alla sottoscrizione mediante violenza o inganno. A norma dell’art. 768 – septies, c.c., il contratto di patto di famiglia può essere sciolto o modificato dalle stesse persone che lo hanno concluso attraverso due distinte modalità. Innanzitutto, “…mediante diverso contratto, con le medesime caratteristiche e i medesimi presupposti di cui al presente capo”; occorrerà pertanto la necessaria partecipazione di coloro che eventualmente abbiano partecipato al patto anche successivamente alla stipula dello stesso e gli adempimenti pubblicitari cui dovrà provvedersi dovranno essere i medesimi. Inoltre, “…mediante recesso, se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente, attraverso dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio”. Il contratto, pertanto, dovrà disciplinare le modalità del recesso e potrà altresì prevedere detta facoltà in favore di tutti i partecipanti al patto. Naturalmente, se ad esercitare il recesso sarà l’imprenditore disponente (ovvero l’assegnatario), l’azienda o le partecipazioni societarie rientreranno nel suo patrimonio, con conseguente scioglimento del contratto. Se invece il recesso sarà posto in essere da un legittimario non assegnatario, il contratto non andrà a sciogliersi, insorgendo però in capo al recedente l’obbligo di restituzione della somma liquidata in proprio favore ai sensi dell’art. 768 – quater, co. 2, equivalente cioè alla sua quota di legittima ed agli interessi maturati. Ora, nell’ipotesi in cui insorgano controversie in materia di patti di famiglia, ai sensi dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010 prima di avviare l’eventuale azione giudiziaria si dovrà necessariamente instaurare un procedimento di mediazione, dal momento che si tratta di materia inserita dal legislatore nel novero di quelle in ordine alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Pertanto, sarà necessario – con l’assistenza dell’avvocato – depositare una domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4, D.lgs 28/2010. Il predetto regime non deve stupire: è ben noto come assai di frequente l’impresa possa rappresentare, per chi ne sia stato promotore, un valore non solo economico, bensì anche affettivo. Spesso, perciò, per chi abbia avviato e coltivato un’attività imprenditoriale, la continuità della stessa nell’ambito familiare rappresenta un vero e proprio bisogno primario. Naturalmente, però, non tutti i discendenti potrebbero essere nella stessa misura interessati ad un progetto siffatto, stanti le diverse priorità ed i diversi progetti di vita. I patti di famiglia, dunque, si propongono di far sì che i successibili disinteressati alla conduzione dell’impresa possano evitare di preoccuparsene e che, per converso, la conduzione stessa sia lasciata agli eredi aventi l’interesse e le capacità adeguate. Laddove quindi in una materia come quella dei patti di famiglia, caratterizzata da una così rilevante compenetrazione tra interessi economici e di altra natura (familiari, affettivi, emotivi, etc.), finiscano con l’insorgere controversie, la mediazione sembra rappresentare effettivamente uno strumento atto al recupero del dialogo, alla conservazione dei rapporti e soprattutto a favorire l’emersione dei reali bisogni di tutti i soggetti coinvolti i quali, essendo i reali protagonista della negoziazione, avranno in molti casi la possibilità di pervenire ad un contemperamento di interessi il più possibile satisfattorio, anche nell’interesse della continuità aziendale. Si comprendono, pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono ed in virtù della presenza attiva di un soggetto terzo ed imparziale quale il mediatore, le ragioni per cui il legislatore abbia inteso considerare la mediazione in materia di patti di famiglia quale strumento conciliativo maggiormente adeguato alle prevedibili caratteristiche della lite insorta o insorgenda.

Luigi Majoli

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Il concetto di responsabilità medica e sanitaria riguarda la responsabilità degli operatori nel campo della salute (medici, infermieri, etc.) con riferimento agli errori ed alle negligenze poste in essere dagli stessi nello svolgimento delle rispettive attività professionali o, più in generale, al complesso di situazioni in cui il professionista provoca dei danni o lesioni al paziente a causa del mancato rispetto delle regole della scienza medica (c.d. malasanità). Si tratta di una responsabilità che può essere addirittura di natura penale, nell’ipotesi di commissione di un reato da parte del professionista sanitario (si pensi, ad esempio, all’omicidio colposo ovvero alle lesioni personali colpose) La responsabilità medica e sanitaria civile, cui precipuamente si rivolgono le presenti brevi note, è invece relativa al diritto riconosciuto al paziente di richiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell’errore nel trattamento sanitario o della mancata adozione di tutti gli accorgimenti necessari al fine di garantire la più idonea assistenza al paziente stesso. In effetti, la responsabilità medica e sanitaria va collocata all’interno del più ampio ambito della responsabilità professionale di cui all’art. 2236 c.c., secondo cui “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”, con esclusione, pertanto, di responsabilità per “colpa lieve” del prestatore d’opera intellettuale. Come è noto, l’art. 1176, co. 2, c.c., prevede che “Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata” (c.d. diligenza qualificata), non risultando sufficiente la normale diligenza del buon padre di famiglia di cui al co. 1 della medesima disposizione. Si tratta, dunque, di una forma di diligenza cui deve necessariamente correlarsi la nozione di perizia, vale a dire la conoscenza e la corretta applicazione del complesso di regole tecniche proprie della singola categoria professionale di volta in volta considerata, con conseguente configurarsi di responsabilità ogni qualvolta risulti acclarata l’inosservanza e/o la violazione delle predette regole di condotta. Ciò premesso, con specifico riguardo all’attività medica, va innanzitutto distinta la responsabilità gravante sulla struttura sanitaria da quella incombente sul singolo operatore cui sia attribuibile in concreto la condotta colposa cagione di danno in capo al paziente. Con riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria, tradizionalmente tanto la dottrina quanto la giurisprudenza la riconducono all’ambito della responsabilità contrattuale, dal momento che l’accettazione del paziente in ospedale (indagini strumentali, visita ambulatoriale, ricovero etc.) implica la conclusione di un contratto (atipico) di spedalità, in forza delle obbligazioni nascenti dal quale la struttura sarà chiamata a rispondere in via diretta per quanto concerne le inefficienze sotto il profilo organizzativa (si pensi ad es. al difettoso funzionamento di un apparecchio), vale a dire per gli obblighi accessori correlati alla prestazione sanitaria vera e propria, ed in via indiretta, per quanto riguarda il profilo medico stricto sensu inteso, vale a dire per il fatto commesso dagli ausiliari, ai sensi dell’art. 1228 c.c. (“…il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro)”. Per quanto concerne la responsabilità del sanitario, ove la stessa insorga in forza di un contratto d’opera professionale direttamente stipulato con il paziente non potrà sussistere alcun dubbio in ordine alla sua natura contrattuale; laddove invece gli obblighi del sanitario conseguano al rapporto di lavoro intercorrente tra il medesimo e la struttura, appare con evidenza la differenza tra profilo formale del contratto (concluso tra struttura e paziente) e profilo sostanziale, con responsabilità del soggetto che in concreto è chiamato ad eseguire la prestazione. La Corte di Cassazione (sent. n. 589/1999) ha ricompreso la responsabilità del medico nell’ambito dell’attività prestata presso la struttura sanitaria nell’alveo della responsabilità contrattuale, tanto nel caso di sussistenza di un pregresso contratto tra medico e paziente quanto nel caso di carenza dello stesso. Si è elaborato, dunque, il profilo della responsabilità da contatto sociale qualificato, derivante cioè dal fatto che dal momento dell’accettazione del paziente presso la struttura e dalla presa in carico da parte del sanitario, nasce in capo a quest’ultimo il dovere di eseguire la prestazione con diligenza e correttezza e – parallelamente – in capo al paziente un legittimo affidamento nell’operato del professionista. In estrema sintesi: dal momento che sull’operatore gravano gli obblighi derivanti dalle regole tecniche proprie dell’attività che svolge, la violazione o la non corretta applicazione delle stesse determina un non facere, che come tale va ad integrare responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. Con conseguenze rilevantissime sotto il profilo dell’onere della prova, che risulterà semplificato, dovendo il paziente che asserisca di aver subito un danno semplicemente allegare – nel rispetto del termine di prescrizione decennale – l’inadempimento del medico; sotto il profilo della prova liberatoria, vigeva, fino al 2001, un regime probatorio differenziato in funzione del grado di complessità dell’attività medica. In termini schematici: in caso di attività routinaria o comunque di non complessa esecuzione con esiti negativi, da parte del paziente si richiedeva unicamente di provare la semplicità di essa e ciò malgrado gli effetti negativi dalla medesima scaturiti (in sostanza: presunzione di negligente adempimento della prestazione), mentre stava alla difesa del sanitario dimostrare che l’esito negativo fosse da attribuirsi a causa imprevista o imprevedibile o comunque al professionista non imputabile. Nell’ipotesi invece di attività caratterizzata da particolare complessità, non potendo ovviamente operare la predetta presunzione, era sufficiente all’operatore dedurre tale circostanza, incombendo sul paziente l’onere di dimostrare che l’esito negativo fosse da attribuirsi al concreto operare del professionista. Tale “scissione” relativa all’ambito probatorio e fondata, come detto, sulla “semplicità” ovvero “complessità” dell’attività di volta in volta considerata viene tuttavia meno con la sent. n. 13533/2001 delle SS. UU. della Corte di Cassazione, con la quale si statuisce la valenza della distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione particolarmente complessa ai soli fini della valutazione del grado di diligenza richiesto e del corrispondente grado di colpa, con la conseguenza che il paziente, agendo in sede giudiziale, dovrà semplicemente allegare il contratto e l’inadempimento, incombendo sul sanitario convenuto la prova liberatoria dell’esatto adempimento ovvero dell’inadempimento dovuto a causa allo stesso non imputabile. Con la L. 24/2017 (c.d. legge “Gelli-Bianco) si è avuta una revisione complessiva delle tematiche relative alla responsabilità derivante dall’esercizio dell’attività medica e sanitaria. In particolare, l’art. 7 della legge in parola ha provveduto da un lato a ricondurre espressamente la responsabilità della struttura ospedaliera nell’alveo della responsabilità contrattuale, in forza dell’avvenuta conclusione del contratto atipico di spedalità, mediante l’acquisizione del consenso, anche implicito (accettazione) del paziente, con la conseguenza che la struttura risponderà ex artt. 1218 e 1228 c.c.; dall’altro lato, la responsabilità dell’operatore sanitario viene ad essere configurata quale responsabilità extracontrattuale (con l’eccezione – beninteso – della sussistenza di un pregresso contratto d’opera professionale stipulato con il paziente). La condotta dell’operatore rappresenta in altri termini un fatto illecito fonte di danno ingiusto, risarcibile pertanto ex art. 2043 c.c., con conseguente onere della prova a carico del paziente, il quale sarà chiamato a dimostrare (nel termine di prescrizione quinquennale) tutti gli elementi costitutivi della fattispecie. Maggiori oneri probatori in capo al paziente, dunque, e conseguente minore probabilità di condanna per l’operatore sanitario. Da rilevare, infine, come la L. 24/2017 abbia introdotto, all’interno del Codice penale, l’art. 590 – sexies (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario), che tuttavia al co. 2 prevede che “Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”. Con riguardo al profilo dei danni risarcibili, occorrono necessariamente alcune precisazioni, dal momento che ben diverse possono essere le tipologie di conseguenze negative derivanti o comunque riconducibili all’errore medico o, più in generale, sanitario. La distinzione fondamentale, naturalmente è quella tra danni patrimoniali e danni non patrimoniali. I primi si riferiscono a tutte le ricadute negative di ordine economico subite dal paziente in conseguenza dei comportamenti erronei o negligente dell’operatore sanitario. Si pensi alla perdita di reddito, intesa come mancato guadagno derivante dall’impossibilità di svolgere le proprie attività lavorative o, ad esempio, alla perdita di opportunità di lavoro a seguito delle conseguenze dell’errore o della negligenza. O, semplicemente, alle spese mediche sostenute per le cure resesi necessarie a seguito dell’evento dal quale la responsabilità scaturisce. Certamente si tratta delle tipologie di danno più immediatamente e più facilmente quantificabili sotto il profilo monetario. I danni non patrimoniali, invece sono quelli riguardanti profili come la sofferenza, il dolore ed anche il disagio sotto il profilo morale e psicologico che – secondo modalità assai differenziate – possono derivare al paziente in conseguenza del comportamento erroneo o negligente. Si tratta di danni immateriali, pertanto di difficile quantificazione sotto il profilo economico, tali, perciò, da implicare necessariamente valutazioni di ordine soggettivo da parte di periti ed esperti. Innanzitutto, occorre considerare il danno biologico, vale a dire il danno cagionato alla salute fisica e psichica del paziente. Il riferimento è alle disabilità, permanenti o temporanee, o comunque alle lesioni che siano conseguenza dell’evento, nonché ai pregiudizi relativi alla stabilità psicologica del soggetto leso. Naturalmente, si tratta di danni che, sulla base di determinati parametri, come ad esempio l’età e la salute del paziente, dovranno calcolarsi sulla base della gravità delle conseguenze riportate e dell’impatto delle stesse sulla vita quotidiana e professionale. Occorre poi valutare il danno morale, ossia quello derivante dal disagio, dalla sofferenza emotiva che discende dallo stress e dalla diminuita qualità della vita in conseguenza dell’errore o della negligenza dell’operatore sanitario. Esso va tenuto distinto dal danno esistenziale, che attiene alle conseguenze relative alla sfera personale, familiare o sociale del paziente (limitazioni nelle normali attività, necessità di assistenza e quindi perdita di autonomia, pregiudizio alla vita di relazione, deterioramento dei rapporti familiari e sociali, etc.). Né possono sottovalutarsi i profili riguardanti il danno estetico ed il danno alla reputazione. Il primo si riferisce non solo alle conseguenze sotto il profilo estetico in senso strette intese (come ad esempio la cicatrice invasiva derivante dall’utilizzo di tecniche non adeguate durante un intervento chirurgico) ma anche ai disagi che possano essere indotti – sul piano psicologico – dall’alterazione in senso negativo della propria persona. Il danno alla reputazione è ravvisabile allorché l’errore o la negligenza dell’operatore sanitario vada ad incidere sull’immagine pubblica del paziente (si pensi all’intervento di chirurgia estetica non correttamente eseguito, soprattutto con riferimento ai c.d. “personaggi pubblici”), con conseguenti ricadute sotto il profilo professionale ed economico, ma anche psicologico. Ora, esaurito il breve excursus che precede, occorre segnalare che, fin dalla originaria stesura del D.lgs 28/2010, le controversie in materia di responsabilità medica rientrano tra quelle di cui all’art. 5, co. 1, vale a dire quelle in relazione alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A seguito della riforma del 2013, il regime di “obbligatorietà” del tentativo di mediazione è stato esteso anche alla responsabilità sanitaria, quindi anche alle ipotesi in cui si intenda richiedere il risarcimento del danno cagionato da qualsivoglia soggetto operante all’interno della struttura sanitaria. Si tratta di procedimenti aventi ad oggetto una molteplicità di circostanze dalle quali si fa derivare il prodursi del danno, come in via esemplificativa, interventi chirurgici errati ovvero eseguiti con modalità improprie, diagnosi errate o tardive, errori nella somministrazione di farmaci, ma anche – sotto un diverso profilo – negligenza in generale nell’assistenza sanitaria, utilizzo di macchinari o di strumenti non funzionanti in modo idoneo, mancanza di consenso informato. In tutte queste ipotesi, il soggetto che intenda far valere il proprio diritto al risarcimento del danno asseritamente procuratogli deve necessariamente depositare una domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente (artt. 5, co. 1 e 4, co. 1, D.lgs 28/2010). Stante la possibilità per le parti, coadiuvate da un terzo neutrale ed imparziale, di dialogare direttamente tra loro senza formalità, la mediazione rappresenta, anche con riferimento alla materia che qui ci occupa, un’opportunità che, se ben interpretata, potrà consentire di evitare il ricorso al giudizio trovando una soluzione in qualche modo soddisfacente per tutte le parti coinvolte, tra l’altro – aspetto non certo trascurabile – con sensibile riduzione di tempi e costi. Si tratta molto spesso di controversie caratterizzate da un elevato tasso di conflittualità e di emotività, ed evidentemente il legislatore ha reputato la mediazione come lo strumento più idoneo a distogliere il piano della controversia dagli aspetti puramente tecnici, al fine di favorire il più possibile la comprensione reciproca tra i soggetti coinvolti nella fattispecie (ad esempio con il recupero del rapporto di fiducia tra paziente ed operatore sanitario). Si tratta, inoltre, di procedimenti complessi anche sotto il profilo soggettivo, coinvolgendo spesso, oltre il paziente istante ed il professionista chiamato, soggetti ulteriori come la struttura sanitaria e le compagnie assicurative (nonché, nelle ipotesi più gravi implicanti la morte del paziente, i familiari dello stesso). Si tratta infine di procedimenti in cui assai spesso potrà rilevarsi fondamentale l’espletamento di una consulenza tecnica in mediazione (CTM) ed a tale proposito giova ricordare innanzitutto che a norma dell’art. 8, co. 1, ultimo periodo, D.lgs 28/2010, “Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari”. Dunque, ben potrà l’organismo, sulla base di una propria valutazione di opportunità, affiancare al mediatore “giuridico” un mediatore ausiliario che abbia le competenze tecniche richieste. Il medesimo art. 8 appena citato prevede altresì, nel co. 7, che “Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali”: le Parti, pertanto, nel corso del procedimento, potranno chiedere la nomina di un Consulente Tecnico terzo, in quanto nominato dall’organismo, e sulla base di quanto introdotto in sede di riforma della mediazione (D.lgs 149/2022) potranno altresì “… convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, anche in deroga all'articolo 9”. In tal caso, la relazione sarà valutata dal giudice ai sensi dell’art. 116, co. 1, c.p.c.

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Ai sensi dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010, chi intenda esercitare in giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione. Si tratta, pertanto, di una delle materie in cui la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In particolare, deve innanzitutto sottolinearsi come la fattispecie in oggetto (diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, vale a dire televisione, radio, siti internet, socialnetwork, cartellonistica pubblicitaria, etc.) rappresenti, all’interno dell’ambito previsionale dell’art. 5, D.lgs 28/2010, l’unica materia avente rilevanza penale. Tuttavia, non dovrà esperirsi il previo tentativo di mediazione allorché l'azione civile sia esercitata nel processo penale, giusta la previsione di cui all’art. 5, co. 6, lett. g), D.lgs 28/2010. Il reato di diffamazione è disciplinato dall'art. 595 c.p., secondo cui “1. Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. 2. Se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a duemilasessantacinque euro. 3. Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a cinquecentosedici euro. 4. Se l'offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad una Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate^”. Due gli aspetti fondamentali da sottolineare: in primo luogo, la ratio della disposizione, che mira evidentemente alla tutela della reputazione del soggetto offeso. Ai fini della configurabilità del reato in parola occorre innanzitutto l’offesa, in termini diffamatori, da parte del soggetto agente nei confronti del soggetto destinatario; inoltre, occorre l’assenza del diffamato, vale a dire l’impossibilità per lo stesso di percepire direttamente l’offesa, al momento del verificarsi del comportamento tale da determinarla: e proprio in ciò risiede la differenza con il concetto di ingiuria, ossia la condotta consistente nell’offesa rivolta alla persona presente o comunque in grado di percepire immediatamente l’intento offensivo (l’ingiuria costituisce oggi illecito civile, a seguito dell’abrogazione dell’art 594 c.p. ad opera del D.lgs. 7/2016, pertanto il soggetto colpito dalla condotta ingiuriosa potrà agire in sede civile ai fini del risarcimento del danno; infine, la condotta diffamatoria, ai sensi dell’art. 595, co.1, c.p., deve avvenire comunicando con più persone (quindi almeno due persone) in grado di percepirla. In secondo luogo, deve osservarsi come, ai sensi dell’art. 595, co. 3, c.p., il legislatore abbia inteso attribuire all’ipotesi di diffamazione a mezzo stampa una maggiore gravità. Ciò, evidentemente, in conseguenza della rafforzata capacità diffusiva del mezzo di comunicazione, dal momento che, da un lato, si tratta di strumento idoneo a raggiungere una pluralità indistinta di destinatari e, dall’altro, in grado di aumentare, quantomeno potenzialmente, la credibilità delle affermazioni diffamatorie stante la notorietà e l'autorevolezza della fonte. Con conseguente incremento della gravità del danno arrecato al soggetto diffamato. Costituisce peraltro ulteriore aggravamento, di origine non codicistica ma previsto dalla L. 47/1948 (c.d. legge sulla stampa), l'attribuzione di un fatto determinato alla persona diffamata, proprio perché il carattere della specificità dell'attribuzione stessa risulta idoneo ad incrementarne la credibilità. Orbene, con riferimento al caso di diffamazione a mezzo stampa, la responsabilità penale si estende anche, ex art. 596 – bis c.p., “al direttore o vice-direttore responsabile, all'editore e allo stampatore, per i reati preveduti negli articoli 57, 57-bis e 58”. In particolare, giova rammentare, con riferimento alla stampa periodica, come ai sensi dell’art. 57 c.p., sia punibile il direttore o il vicedirettore responsabile, fuori dai casi di concorso con l'autore del reato, a titolo di colpa per omesso controllo del contenuto del periodico “…se col mezzo della pubblicazione viene commesso un reato”; mentre, con riguardo alla stampa non periodica, identica conseguenza è applicabile “…all'editore, se l'autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l'editore non è indicato o non è imputabile” (art. 57 – bis c.p.). Infine, aspetto quest’ultimo di particolare interesse nella presente sede, va sottolineato il fatto che l’art. 11, L. 47/1948 prevede che, ai soli fini della responsabilità civile, anche il proprietario della pubblicazione e l'editore siano responsabili in solido tra loro e con gli autori del reato, con riferimento ai reati commessi a mezzo stampa. Ora, l’ambito previsionale dell’art. 595 c.p. (e – di conseguenza – dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010) contempla l'offesa arrecata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità. Come ben noto, infatti, nel tempo ben altri media si sono aggiunti alla stampa stricto sensu considerata quali mezzi di diffamazione. Si pensi, ovviamente, alla radio ed alla televisione ma, soprattutto, con riferimento ai nostri giorni, al web (quotidiani e riviste online, siti di informazione e di gossip) e soprattutto ai social network: i dati hanno dimostrato e costantemente dimostrano come internet e le possibilità da esso fornite finiscano con il rendere più frequente il reato di diffamazione, nonché più potenzialmente nocivo, stante l’aumentata diffusività dell’offesa. L’utilizzo del web e dei suoi canali rientra pertanto a tutti gli effetti nell’ipotesi aggravata di reato di diffamazione che si concretizza con un “altro mezzo di pubblicità” e, di conseguenza, anche in questi casi l’azione risarcitoria deve essere preceduta dalla procedura di mediazione. Per quanto concerne il diritto al risarcimento del danno che un soggetto subisce a causa ed in conseguenza di un reato, nel caso in oggetto quello di diffamazione, lo stesso deriva dalla previsione generale di cui all’art. 185 c.p., ai sensi del quale “Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili. Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui.” Occorre, a tale proposito, distinguere tra danni di natura patrimoniale e non patrimoniale. Per quanto concerne i primi, va rilevato come nella pratica risultino senza alcun dubbio più difficilmente dimostrabili, occorrendo – ai sensi dell’art. 1223 c.c. – la prova del danno emergente e del lucro cessante. Con riferimento invece alle voci di danno non patrimoniale, occorre rifarsi al concetto di danno morale, parametrato alla sofferenza interiore, al disagio e a tutte quelle forme di condizionamento personale e sociale, anche di carattere transitorio, la cui dimostrazione ben potrà consistere nella prova del fatto che lo ha prodotto e nella idoneità dello stesso ad indurre effetti oggettivamente pregiudizievoli in capo al soggetto che lo ha subito. Ora, come già affermato in apertura, stante l’elevata conflittualità che caratterizza la materia del risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, il legislatore ha inserito la stessa – fin dal testo originario del D.lgs 28/2010 – nel novero di quelle relativamente alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il che, invero, non deve sorprendere: una procedura che, a differenza della causa, sia tale da prevedere la necessaria partecipazione e collaborazione delle parti nella ricerca di una soluzione in grado di soddisfare le istanze dei soggetti coinvolti, sembra essere la più idonea a ripristinare una qualche modalità comunicativa tra diffamatore e diffamato (si pensi, ad es. al caso, tutt’altro che infrequente, in cui il soggetto originariamente diffamato finisca con il diventare a sua volta diffamatore per ragioni puramente istintive ed emotive, vale a dire per reazione al disagio causato dall’offesa pubblica arrecata alla propria reputazione). Il tavolo della mediazione, dunque, appare il più idoneo, stante la presenza di un soggetto per definizione terzo e imparziale, ad indicare alle parti un possibile punto di caduta, che rappresenti il giusto mezzo tra posizioni ed interessi divergenti. In sede di mediazione, alle parti certamente sarà concessa la possibilità di vagliare adeguatamente aspetti che in controversie di siffatta tipologia spesso assumono una importanza fondamentale, quali ad esempio l’opportunità della pubblicazione di una sentenza a conclusione del giudizio, per non parlare dei tempi e dei costi preventivabili per l’ottenimento della stessa, nonché dell’alea, facilment preventivabile, in ordine al riconoscimento, in sede giudiziale, di una effettiva responsabilità in capo al presunto diffamante e, quindi, della conseguente condanna dello stesso al risarcimento dal danno come richiesto dall’attore.

Luigi Majoli

Le successioni ereditarie costituiscono, fin dall’entrata in vigore dell’originario testo del D.lgs 28/2010, una delle materie in cui la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In sostanza, dunque, prima di iniziare una causa in materia successoria, il legislatore ha previsto il necessario esperimento di un tentativo di conciliazione tra le parti, notevolmente meno oneroso oltre che più rapido ed informale rispetto al giudizio e che, come meglio si vedrà in seguito, sembra ben adattarsi alle controversie relative alle successioni ereditarie. Basti pensare alla durata di una causa civile in materia ereditaria ed ai costi della stessa, tra onorari dei legali, pagamento delle perizie e spese legali da sostenere, con la conseguenza che – ipotesi assai frequente – pendente la causa il compendio successorio non venga goduto dagli eredi né messo a frutto, potendo, quindi, subire diminuzioni di valore anche consistenti. Ora, come ben noto la materia successoria è caratterizzata da notevole complessità, ed è tutt’altro che raro che possano insorgere controversie tra coloro i quali ritengano di poter vantare diritti sui beni del de cuius. D’altra parte, l’importanza fondamentale del diritto successorio è di tutta evidenza, dal momento che si tratta del complesso di norme volte a determinare, al momento del decesso di un soggetto, chi siano i titolari del diritto di ereditarne i beni ed a quali condizioni. Come è noto, la struttura del diritto delle successioni si basa su due pilastri fondamentali: la successione legittima e la successione testamentaria. Nella prima ipotesi la vocazione ereditaria avviene senza che il defunto abbia lasciato testamento (ab intestato) e le relative disposizioni mirano a regolare la ripartizione dei beni. La successione testamentaria si fonda invece sulle volontà espresse dal de cuius nel testamento, che l’art. 587 c.c. definisce in termini di "…atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale". La successione legittima, quindi, si verifica quando il de cuius non abbia lasciato un testamento. Secondo l’art. 565 c.c., infatti, “Nella successione legittima l'eredità si devolve al coniuge, ai discendenti, agli ascendenti, ai collaterali, agli altri parenti e allo Stato nell'ordine e secondo le regole stabilite nel presente titolo”: la legge stabilisce cioè chi siano gli eredi e in quale proporzione debbano ereditare (ad esempio, nel caso in cui al de cuius sopravvivano il coniuge ed un figlio, il patrimonio dovrà essere diviso a metà tra i due soggetti legittimati; nel caso in cui al medesimo sopravvivano il coniuge e due o più figli un terzo del patrimonio spetterà al coniuge e i due terzi ai figli, etc). Il testamento, invece, consente al soggetto che lo redige di poter disporre in autonomia dei propri beni post mortem, potendo dunque includere tra i beneficiari persone non rientranti nel novero degli eredi legittimi, tuttavia con il fondamentale limite rappresentato dal rispetto delle quote di legittima, ossia delle quote stabilite dalla legge per gli eredi legittimi. Ai sensi dell’art. 488 c.c. “Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l'espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l'universalità o una quota dei beni del testatore. Le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario”. La forma di testamento più semplice è il testamento olografo (art. 602 c.c.). Per redigerlo è infatti sufficiente scrivere di proprio pugno (a mano) le disposizioni di ultima volontà su qualunque foglio, datarle e sottoscriverle. Il testamento pubblico, invece, è quello ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. In questo caso “Il testatore, in presenza dei testimoni, dichiara al notaio la sua volontà, la quale è ridotta in iscritto a cura del notaio stesso. Questi dà lettura del testamento al testatore in presenza dei testimoni. Di ciascuna di tali formalità è fatta menzione nel testamento” (art 603 c.c.). Certamente, la redazione del testamento rappresenta un atto di grande responsabilità e previdenza, in quanto consente di gestire la propria eredità secondo le proprie volontà, tenendo ben presente che in assenza dello stesso troveranno applicazione le (necessariamente) rigide regole della successione legittima, che potrebbero non riflettere le effettive intenzioni personali del de cuius. In molti casi, inoltre, l’intento del testatore – speso disatteso – è proprio quello di prevenire l’insorgere di controversie tra i potenziali eredi. Se la funzione del testamento è quella di consentire al testatore di esprimere le proprie volontà in ordine all’eredità, le quote di legittima – vale a dire le parti dell’eredità che la legge riserva agli eredi legittimi, indipendentemente dalle disposizioni di un testamento – trovano la propria ragion d’essere nell’esigenza di protezione di congiunti stretti – come coniuge e figli o, il loro assenza, altri parenti prossimi come ad esempio i genitori del defunto – garantendo loro una porzione adeguata del patrimonio del de cuius. Naturalmente, come accennato in precedenza, la consistenza della quota di legittima varia in funzione della tipologia e del numero degli eredi. Ai sensi dell’art. 470 c.c. l'eredità può essere accettata puramente e semplicemente ovvero con beneficio d'inventario, anche nell’ipotesi in cui sussista, per questa seconda ipotesi, un qualunque divieto del testatore. Per converso, l’art. 519 c.c. prevede che “La rinunzia all'eredità deve farsi con dichiarazione, ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, e inserita nel registro delle successioni”. La rinuncia all’eredità è una decisione formale attraverso cui un potenziale erede sceglie di non accettare la successione a cui sarebbe altrimenti destinato, opzione che può avvenire per diversi ordini di ragioni, come ad esempio l’esistenza di una situazione debitoria eccedente il valore dei beni, e quindi la necessità di evitare l’assunzione di responsabilità finanziarie ritenute eccessivamente onerose; o, ancora, l’esistenza di situazioni di conflittualità familiare, che potrebbero consigliare una scelta volta ad evitare procedure legali complesse e costose ovvero rapporti non graditi con altri membri della famiglia, etc. In ogni caso, una volta formalizzata, la rinuncia è irrevocabile, di talché il rinunziante non può, in un secondo tempo, mutare la propria decisione. La rinuncia all’eredità implica naturalmente diverse conseguenze, come il trasferimento della quota agli altri eredi: la quota di eredità del rinunziante viene generalmente distribuita tra gli altri eredi legittimi secondo le regole della successione legittima, salva l’ipotesi in cui sussista un testamento che diversamente disponga, in ogni caso nel rispetto delle quote dei legittimari; ovvero come l’esclusione da ulteriori diritti e obbligazioni: il rinunziante viene ad essere escluso da ogni diritto e da ogni obbligo connesso all’eredità compresi i debiti. In queste brevi note non può prescindersi da un cenno relativi alle tasse sulla successione (rectius: imposta sulle successioni e donazioni), dovuta dagli eredi per i beni e diritti ereditati. L’imposta si applica alla base imponibile dei beni, ovvero sul loro valore, eccedendo però la franchigia prevista in base al rapporto di parentela che intercorre tra il beneficiario e chi è venuto a mancare. La tassa di successione è dovuta dagli eredi e dai legatari. La dichiarazione di successione deve essere presentata entro dodici mesi dalla data del decesso, che coincide con l’apertura della successione. Dette imposte incidono significativamente sulla trasmissione del patrimonio agli eredi. Come accennato, sono calcolate in base al valore dei beni ereditati e sono caratterizzate da aliquote e franchigie che differiscono in base al legame di parentela: ad esempio, per il coniuge e i figli l’imposta prevede un’aliquota favorevole, con una franchigia, vale a dire con un importo esente da tassazione, tale da ridurre considerevolmente l’onere fiscale, mentre per i fratelli e le sorelle o addirittura per soggetti terzi le aliquote sono maggiorie e le franchigie progressivamente più limitate. Peraltro, l’ordinamento prevede anche riduzioni ed esenzioni fiscali, vale a dire misure che permettono di ridurre o eliminare l’imposta di successione in relazione a determinati beneficiari o a determinate categorie di beni. Ad esempio, le esenzioni per il coniuge e per i figli minorenni: si tratta di eredi che beneficiano di franchigie particolarmente rilevanti, tali da ridurre l’imposta dovuta o, in funzione del valore dell’eredità ricevuta, addirittura da annullarla completamente; ovvero, le esenzioni previste con riferimento a beni che rivestano particolare interesse storico o culturale, i quali, data per l’appunto la loro rilevanza storica o culturale, possono essere esentati dall’imposta di successione al fine di incentivarne la conservazione. Ora, all’esito delle brevi note che precedono, occorre rilevare come, naturalmente, sia tutt’altro che infrequente l’insorgere di controversie tra coloro che ritengono di poter vantare dei diritti sui beni del de cuius. Sembra pertanto opportuno un cenno alle principali azioni previste dall’ordinamento, considerando che in relazioni alle stesse la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Innanzitutto, l’azione di petizione di eredità. L’art. 533 c.c. prevede che “L'erede può chiedere il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza titolo alcuno, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi. L'azione è imprescrittibile, salvi gli effetti dell'usucapione rispetto ai singoli beni”. In sostanza, dunque, l’erede può chiedere il riconoscimento della propria qualità nei confronti di coloro che posseggono i beni ereditari a titolo di erede o sine titulo, per il tramite di un’azione non soggetta a termine, fermo restando che, in carenza di fatti interruttivi, il possessore potrà comunque chiedere, in presenza dei requisiti di legge, l’acquisizione del bene per usucapione. Occorre poi considerare l’azione di reintegrazione della quota riservata ai legittimari. Come si è già avuto modo di accennare in precedenza, i legittimari sono quei soggetti che hanno diritto ad una determinata quota del patrimonio ereditario, che non può essere lesa dalla volontà del testatore, in quanto legati in modo particolarmente stretto con il de cuius: il coniuge, i figli, etc. Di conseguenza l’ordinamento riconosce il diritto di avviare un’azione che consenta ai soggetti di cui sopra di reintegrare la loro quota mediante la riduzione delle quote degli eredi legittimi, ovvero di coloro ai quali il testatore abbia fatto delle donazioni e, ancora, di coloro ai quali il testatore abbia lasciato più di quanto consentito dalla legge. Si tratta, peraltro, di azione soggetta a termine di prescrizione di 10 anni, decorrenti dall’apertura della successione. Assai frequente, poi, è il ricorso all’azione di impugnazione del testamento. Come già visto, qualora le disposizioni testamentarie abbiano leso i diritti riconosciuti dalla legge ai legittimari, gli stessi potranno impugnarle al fine di far valere le proprie ragioni. Naturalmente, tuttavia, al di là dei casi da ultimo evidenziati, occorre considerare come il testamento, stanti le precise regole in materia previste dall’ordinamento, variabili in funzione della tipologia del medesimo, sia un atto impugnabile da coloro i quali intendano farne valere la nullità ovvero richiederne l’annullamento. Si pensi alle ipotesi di falsità del testamento, che si verifica quando il documento non è redatto dal testatore effettivo, ovvero all’ipotesi di testamento redatto in presenza di un vizio della volontà del testatore, riscontrabile ad esempio quando lo stesso sia stato indotto a redigerlo in presenza di dolo o violenza. Si consideri, peraltro, che i termini per l’impugnazione del testamento sono variabili. Nelle ipotesi più gravi di nullità, ad esempio allorché lo stesso sia redatto in violazione del divieto di patti successori (art. 458 c.c.), non sussiste un termine di prescrizione da rispettare. Laddove invece il testamento risulti affetto da vizi di minor gravità rispetto a quelli tali da determinarne la nullità, l’azione è assoggettata a termine quinquennale, decorrente dal giorno in cui è stata data esecuzione elle disposizioni testamentarie. Infine, un cenno all’azione di divisione ereditaria. Si tratta dell’azione, diffusissima nella pratica, funzionale allo scioglimento della comunione ereditaria, situazione che si realizza allorquando l’eredità venga acquisita da una pluralità di soggetti. L’importanza di detta azione è evidente: con essa ciascun erede acquista la proprietà esclusiva del bene con efficacia retroattiva, venendo a cessare, al contempo, i suoi diritti sugli altri beni. Ora, posto che in tutte le situazioni considerate, in presenza di contenzioso insorto o insorgendo, la mediazione deve comunque essere esperita, in quanto condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010), occorre sottolineare come l’istituto in parola possa effettivamente rappresentare la modalità più utile e vantaggiosa, soprattutto sotto il profilo economico, come si vedrà tra breve, per addivenire allo scioglimento di una comunione di beni. Innanzitutto, ad avviso di chi scrive, va considerato un aspetto preliminare: trattandosi di controversie relative a beni, tanto mobili che immobili, in cui le parti sono di regola in rapporti di parentela, o comunque hanno avuto in passato relazioni caratterizzati da una forte componente afferente il piano dell’affettività, con conseguente complessità soprattutto sotto il profilo psicologico, la mediazione, con l’informalità che la caratterizza e con il contributo del terzo neutrale, potrà realmente rappresentare la sede più idonea a consentire l’emersione degli interessi più reconditi delle parti. Si tratta di mediazioni nelle quali, fermo il valore venale dei beni ed il conseguente interesse economico, molto spesso acquisisce una valenza preponderante il valore affettivo dei beni medesimi, derivante dal rapporto esistenziale intercorso o intercorrente tra gli stessi e le parti. D’altra parte, il fine della mediazione in materia di successioni ereditarie è precipuamente quello dell’attribuzione a ciascun soggetto della propria quota di diritti, il che non significa necessariamente che venuto meno il legame giuridicamente rilevante non persistano rapporti parentali e affettivi. Si consideri inoltre che per il tramite della mediazione è possibile pervenire ai medesimi risultati attingibili con il giudizio, ma beneficiando di alcuni fondamentali vantaggi: tempi ristretti e costi limitati, partecipazione effettiva sotto il profilo personale e quindi anche emozionale, possibilità di risoluzione, nell’ambito del singolo procedimento, di questioni controverse non facenti tecnicamente parte della vicenda successoria stricto sensu intesa, ma ad essa strettamente collegate, possibilità, in sintesi, di addivenire ad una soluzione condivisa elaborata dalle parti stesse (e, naturalmente, dai propri consulenti tecnici di fiducia). Il tutto, naturalmente, rammentando che l’accordo ha efficacia di titolo esecutivo, allo stesso modo della sentenza, e potrà essere trascritto nei pubblici registri mobiliari o immobiliari, con il considerevole – e spesso determinante – vantaggio economico derivante dal regime fiscale di cui all’art. 17, D.lgs 28/2010, che prevede l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ivi comprese le imposte ipotecarie e catastali e, soprattutto, l’esenzione dall’imposta di registro entro il limite di valore di 100.000 euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente. Sulla base di quanto precede appare evidente come possa risultare conveniente l’utilizzo del procedimento di mediazione al fine di evitare l’insorgere di un conflitto, vale a dire in assenza di contenzioso già sussistente circa la successione ereditaria, mediante l’avvio congiunto della procedura. A conclusione delle presenti brevi note una ulteriore notazione. Laddove le parti raggiungano un accordo conciliativo in mediazione in materia di successioni ereditarie, esso può essere direttamente trascritto, previa autentica notarile. Prevede infatti l’art. 11, co. 7, D.lgs 28/2010, che “Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione dell'accordo di conciliazione deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

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La divisione rappresenta, fin dall’originaria versione del D.lgs 28/2010, una delle materie in cui la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tanto con riferimento ai casi di scioglimento di una comunione ordinaria (art. 713 e ss. c.c.) quanto in relazione alle ipotesi di comunione ereditaria (art. 1111 e ss. c.c.). Il giudizio di divisione, disciplinato dagli artt. 784 e ss. c.p.c. nell’ambito dei procedimenti di volontaria giurisdizione, è finalizzato da un lato all’accertamento del diritto potestativo a chiedere la divisione e, dall’altro, alla determinazione delle modalità di attuazione della divisione medesima. Il procedimento in parola, pur mantenendo natura unitaria, può essere distinto in tre fasi, vale a dire la fase concernente la formazione dell’asse patrimoniale, quella relativa alla formazione delle quote e, infine, la fase conclusiva, ossia quella consistente nell’attribuzione delle stesse agli aventi diritto. Le domande di scioglimento di qualsivoglia comunione devono necessariamente essere proposte nei confronti di tutti gli eredi o condomini e, nel caso in cui vi siano, dei creditori opponenti. In tali ipotesi si instaura un giudizio inscindibile in quanto sussiste la necessaria partecipazione ad esso di tutti i condividenti. Di conseguenza, il difetto di instaurazione del contraddittorio può essere rilevato in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio. L’eventuale mancata integrazione del contraddittorio nel termine perentorio assegnato dal giudice produce l'estinzione immediata del processo ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 307 c.p.c. Di qui la necessità, sotto il profilo soggettivo, di estendere la necessaria mediazione ante causam a tutte le parti che dovranno essere coinvolte, in caso di esito negativo, nell’eventuale successiva fase di divisione giudiziale. Eguale corrispondenza, naturalmente, è richiesta sotto il profilo oggettivo: qualora infatti la domanda di mediazione sia stata caratterizzata dal fatto di avere ad oggetto un compendio diverso da quello costituente il petitum della domanda di divisione giudiziale, la condizione di procedibilità della domanda non potrà considerarsi avverata ed il giudice, sospeso il giudizio, fisserà un termine per il deposito di una nuova domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente Trattandosi, come in precedenza accennato, di un procedimento di volontaria giurisdizione, lo stesso, ove non vengano sollevate contestazioni, si conclude con ordinanza non impugnabile. Laddove invece insorgano questioni controverse, tanto concernenti in diritto alla divisione, quanto relative ai criteri e alle modalità di attuazione della stessa, il giudizio di divisione si trasforma in un normale processo ordinario di cognizione a carattere contenzioso. In ogni caso, all’esito del procedimento in esame verranno a determinarsi due effetti: la cessazione dello stato di comunione e, correlativamente, l’attribuzione a ciascun compartecipante del diritto di proprietà esclusiva sulla propria quota. Analizziamo ora più da vicino le diverse tipologie di controversie che possono insorgere in materia di divisione. Si tratta di conflitti la cui origine può essere rintracciata nelle più disparate situazioni che possono contraddistinguere la vita di un soggetto, come, ad esempio, l’acquisto di un bene da parte di due o più persone dal quale insorge una situazione di comproprietà, ovvero il matrimonio, dal quale può derivare un regime di comunione legale dei beni o, ancora, la successione ereditaria, allorché, a seguito della stessa, una pluralità di eredi subentri nella titolarità dei diritti del de cuius. Le questioni oggetto di mediazione (e, in caso di esito negativo, del successivo giudizio), possono dunque vertere, ad esempio, sulla soluzione da adottare qualora non sussista accordo sulle modalità di divisione o di liquidazione, ovvero sui rapporti tra comunione legale e diritti successori o sui diritti spettanti al coniuge separato o divorziato, o ancora, con riferimento alla comunione ereditaria, ad eventuali lesioni della quota di legittima etc. I soggetti coinvolti sono dunque i comproprietari (comunisti), da considerarsi quali centri d’interesse autonomi, dal momento che ciascuno può vantare diritti ed interessi confliggenti con quelli vantati dagli altri. Di qui, come sopra già rilevato, la situazione di litisconsorzio necessario e la conseguente necessità, ai fini del corretto perfezionarsi della condizione di procedibilità della domanda, di coinvolgere tutti i comunisti. Va peraltro osservato come, tuttavia, possano verificarsi anche situazioni di divisione riguardanti solo alcuni soggetti comproprietari: ad esempio, nell’ipotesi in cui solo alcune parti vogliano procedere alla divisione rispetto ad altri comproprietari il cui diritto trae origine da contratti o titoli diversi (come nell’ipotesi di una comproprietà in cui una quota cada in successione e venga, in conseguenza di ciò, attribuita a due eredi), laddove, in caso di divisione giudiziale, potrà essere assegnata la quota indivisa di un bene, senza che sia necessario chiamare in giudizio il terzo comproprietario. (Cfr. Corte di Cassazione, sez. II civ., ordinanza n. 27377/2021, in cui si afferma che “La divisione giudiziale di una comunione ereditaria, così come la divisione negoziale, può riguardare beni provenienti da titoli diversi, costituenti essi stessi distinte comunioni da considerare come entità patrimoniali a sé stanti, con la conseguenza che ben può essere assegnata ad uno dei condividenti la quota indivisa di un bene in comunione. Ne consegue che non è necessaria la partecipazione del terzo in giudizio qualora non sia stato chiesto lo scioglimento della diversa comunione relativa a quel singolo bene”. Con la conseguenza che soltanto laddove si richieda anche lo scioglimento della diversa comunione gravante sul medesimo bene, dovrà integrarsi il contraddittorio con il terzo comproprietario, sia nella fase di mediazione che nella successiva eventuale fase divisionale. Ciò premesso, occorre sottolineare come realmente la mediazione possa rappresentare la modalità più utile e vantaggiosa, soprattutto sotto il profilo economico, come si vedrà tra breve, per addivenire allo scioglimento di una comunione di beni. Innanzitutto, ad avviso di chi scrive, va considerato un aspetto preliminare: trattandosi di controversie relative ad una comunione riguardante tanto beni mobili che beni immobili le cui parti sono spesso in rapporti di parentela, o comunque hanno avuto in passato relazioni caratterizzati da una forte componente afferente il piano dell’affettività, con conseguente complessità, anche e – spesso – soprattutto sotto il profilo psicologico, la mediazione, con l’informalità che la caratterizza e con il contributo del terzo neutrale, potrà effettivamente rappresentare quella sede atta a consentire l’emersione degli interessi più reconditi delle parti. Si tratta di mediazioni nelle quali, fermo il valore venale dei beni ed il conseguente interesse economico, molto spesso acquisisce una valenza preponderante il valore affettivo dei beni medesimi, derivante dal rapporto esistenziale intercorso o intercorrente tra gli stessi e le parti. D’altra parte, il fine della mediazione in materia di divisione è lo scioglimento della comunione e l’attribuzione a ciascun soggetto della propria quota di diritti, il che non significa necessariamente che venuto meno il legame giuridicamente rilevante non persistano rapporti parentali e affettivi. Si consideri inoltre che per il tramite della mediazione è possibile pervenire ai medesimi risultati attingibili con il giudizio, ma beneficiando di alcuni fondamentali vantaggi: tempi ristretti e costi limitati, partecipazione effettiva sotto il profilo personale e quindi anche emozionale, possibilità di risoluzione, nell’ambito del singolo procedimento, di questioni controverse non facenti tecnicamente parte della comunione ma ad essa strettamente collegate, possibilità, in sintesi, di addivenire ad una soluzione condivisa elaborata dalle parti stesse (e, naturalmente, dai propri consulenti tecnici di fiducia). Il tutto, naturalmente, rammentando che l’accordo ha efficacia di titolo esecutivo, allo stesso modo della sentenza, e potrà essere trascritto nei pubblici registri mobiliari o immobiliari, con il considerevole – e spesso determinante – vantaggio economico derivante dal regime fiscale di cui all’art. 17, D.lgs 28/2010, che prevede l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ivi comprese le imposte ipotecarie e catastali e, soprattutto, l’esenzione dall’imposta di registro entro il limite di valore di 100.000 euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente. Sulla base di quanto precede appare evidente come possa risultare conveniente l’utilizzo del procedimento di mediazione al fine di evitare l’insorgere di un conflitto, quindi in assenza di contenzioso sulla divisione, mediante l’avvio congiunto della procedura. A conclusione delle presenti brevi note una ulteriore notazione. Laddove le parti raggiungano un accordo conciliativo in mediazione sulla suddivisione di diritti reali su beni immobili o quote di essi, esso può essere direttamente trascritto, previa autentica notarile. Prevede infatti l’art. 11, co.7, D.lgs 28/2010, che “Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione dell'accordo di conciliazione deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Ora, l’art. 2643 c.c. non contempla le divisioni che sono invece disciplinate dal successivo art. 2646 c.c. (“Si devono trascrivere le divisioni che hanno per oggetto beni immobili, come pure i provvedimenti di aggiudicazione degli immobili divisi mediante incanto, i provvedimenti di attribuzione delle quote tra condividenti e i verbali di estrazione a sorte delle quote. Si devono pure trascrivere la domanda di divisione giudiziale e l'atto di opposizione indicato dall'articolo 1113, per gli effetti ivi enunciati”). Di qui l’aporia. L’art. 11, D.lgs 28/2010, senza dubbio si riferisce esclusivamente ai contenuti di cui all’art. 2643 c.c., ma appare evidente che se l’interpretazione fosse meramente letterale si dovrebbe escludere la trascrivibilità di accordi conclusi all’esito di un procedimento, quello di mediazione, svoltosi nell’ambito di una delle materie per le quali lo stesso è concepito dal legislatore in termini di condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con conseguente ed intollerabile contraddizione. Si tratta di una evidente lacuna normativa, non avendo senso alcuno l’imposizione alle parti della mediazione nella materia delle divisioni al tempo stesso escludendo che l’eventuale accordo possa essere trascritto. La giurisprudenza ha da tempo risolto positivamente la questione, a partire da Tribunale di Roma, ord. 17 novembre 2015, che ha ritenuto trascrivibili tutti gli accordi contenenti atti o negozi per cui il codice civile prevede la trascrivibilità, sulla base della considerazione che “…l’interpretazione sistematica e teleologica della legge in materia di mediazione civile ha lo scopo di favorire la conciliazione prima del giudizio della controversia insorta, scopo la cui realizzazione presuppone il riconoscimento della piena validità ed efficacia dell’accordo concluso tra le parti, con la sola particolarità che ai fini della sua trascrizione è espressamente richiesta l’autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un Notaio ai fini della verifica della conformità del contenuto dell’atto alle prescrizioni di legge”.

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L’associazione in partecipazione è il contratto con cui una parte associante attribuisce a un’altra parte (associata) la partecipazione agli utili della propria impresa o di uno o più affari, in cambio di un corrispettivo determinato (CC art. 2549). Un po’ di matematica aiuta a capire il contratto: considerati l’importo del contributo economico pagato dall’associato (C) e l’investimento sostenuto dall’associante (I), si calcola il margine dell’associato (m = ^C/_I), che rappresenta la percentuale da applicare al profitto dell’associante (P), cosicché si calcoli il risultato dell’associato (R = mP). Perciò, il contratto di associazione in partecipazione deve precisare a quanto ammontano il contributo pagato dall’associato (C) e l’investimento sopportato dall’associante (I), per evitare conflitti futuri. L’art. 2553 del CC precisa che, salvo patto contrario, l’associato partecipa anche alle perdite nella stessa misura percentuale in cui partecipa agli utili (–mP anziché +mP), ma le perdite a carico dell’associato non possono superare il valore del suo apporto (–mP < C). Infatti, «i terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante» (CC, art. 2552). Qualora l’associato contribuisca anche con una prestazione di lavoro, il numero degli associati che svolgono la stessa attività non può essere superiore a 3, altrimenti la prestazione di lavoro si qualifica come lavoro subordinato a tempo indeterminato (CC, art. 2549), con l’unica eccezione per i rapporti coniugali, di parentela o di affinità. Salvo patto contrario, l’associante non può attribuire partecipazioni per la stessa impresa o per lo stesso affare ad altri senza il consenso degli associati precedenti (CC, art. 2550). La gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante, ma le parti possono stabilire quale controllo l’associato possa esercitare sugli affari. Comunque, l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare o al rendiconto annuale, se l’attività si protrae per più di un anno (CC, art. 2552).

Perché usare la mediazione per le liti tra associati?

Di solito il contratto di associazione in partecipazione coinvolge due o più imprenditori, motivati a collaborare (finanziariamente o materialmente), per maturare un interesse commerciale (R = mP per l’associato; U = P–R per l’associante): i problemi tra associati nascono quando la fiducia reciproca muore, per la delusione nelle capacità imprenditoriali o per l’insolvibilità di una parte o (più facilmente) per l’incapacità o l’impossibilità di calcolare il margine di rischio dell’associato (m = ^C/_I). Perciò, si svolge una mediazione per liti di associazione in partecipazione con un approccio econometrico. E, comunque, è bene prevenire le liti, redigendo contratti efficienti. Inoltre, l’amministrazione svolta dall’associante potrebbe esporre l’impresa a rischi negativi nei confronti dei terzi, che potrebbero essere tentati di rivalersi sull’associato (magari più solvibile dell’associante): perciò, l’art. 2553 del CC limita il rischio dell’associato. Ciononostante, i soci potrebbero litigare sulle cause delle disfunzioni imprenditoriali: allora una mediazione serve a misurare i profili di rischio e le alternative economiche più efficienti. La mediazione civile e commerciale serve ad analizzare le partite economiche con un approccio tecnico, pur arginando l’aspetto “umano” del conflitto: le emozioni negative con cui i soci si affrontano in lite, le accuse e le colpevolizzazioni reciproche distolgono l’attenzione delle parti da ciò che conta davvero. Un mediatore serve per far sfogare gli aspetti umani velocemente e costruttivamente, utilizzandoli come “leve motivazionali”, che orientino le parti verso soluzioni soddisfacenti. Per tutti questi motivi, il D. lgs 28/2010 (art. 5) prescrive che le parti tentino una mediazione civile e commerciale prima di attivare un giudizio in tribunale in materia di associazione in partecipazione: la c.d. condizione di procedibilità dell’azione giudiziale.

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Il Codice civile, come è noto, definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per esercitare l’impresa (art. 2555), con il logico corollario che l'azienda rappresenta lo strumento principale per lo svolgimento dell'attività economica dell'imprenditore e che i beni sono aziendali in quanto funzionalmente collegati all'esercizio dell'impresa.

Naturalmente, il proprietario del complesso di beni costituente l’azienda può cederne l’uso ad un diverso soggetto verso il pagamento di un corrispettivo, detto canone. Peraltro, non è necessario che il trasferimento comprenda la totalità dei beni costituenti il complesso aziendale, risultando sufficiente che abbia ad oggetto un’articolazione funzionalmente autonoma che al predetto complesso sia riconducibile (il ramo d’azienda).

Il contratto di affitto di azienda può essere utilizzato con riferimento a qualsivoglia tipologia di impresa e di attività economica: esempi tipici sono rappresentati dal settore alberghiero e da quello della ristorazione.

Va rilevato come, spesso, il contratto in parola venga utilizzato quale fase anticipatoria rispetto alla cessione definitiva dell’azienda: in tal modo, evidentemente, il proprietario potrà garantirsi un rendimento costante per un determinato lasso temporale, mentre l’affittuario avrà la possibilità di valutare concretamente la redditività dell’azienda.

L’affitto di azienda non trova, all’interno del Codice civile, una disciplina organica.

L’art. 2562 c.c. si limita, in effetti, a rinviare alle disposizioni di cui al precedente art. 2561 c.c., relative all’usufrutto di azienda. Pertanto, all’affitto di azienda potranno applicarsi le norme sull’affitto in generale e quelle sulla locazione, naturalmente laddove risultino compatibili con le poche disposizioni espressamente dedicate al contratto in oggetto. In presenza pertanto di una disciplina codicistica avente natura prevalentemente dispositiva, è di peculiare importanza che le parti predispongano clausole contrattuali particolarmente precise ed esaustive.

Ai sensi dell’art. 2557 c.c. “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta”. I patti di astensione dalla concorrenza per lassi temporali più ampi sono validi”. Con riferimento, invece, all’usufrutto o all’affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell'usufrutto o dell'affitto (art. 2557, co. 4, c.c.). Peraltro, parte della giurisprudenza ha ritenuto la predetta disposizione applicabile in via estensiva anche all’affittuario; in altri termini, si è affermato che il divieto di concorrenza sussiste anche nei confronti dell’affittuario, successivamente alla scadenza del contratto di affitto.

L’affittuario dell’azienda, salvo che non sia diversamente stabilito dal contratto, a norma dell’art. 2558 c.c. subentra nei contratti già stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale e, ai sensi dell’art. 2561 c.c., è tenuto ad esercitare l’impresa sotto la ditta che la contraddistingue, al fine di dare continuità all’impresa e di evitare che l’affittuario svaluti o screditi il valore dell’impresa commerciale. L’affittuario pertanto, dovrà gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e con modalità tali da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, nonché le normali dotazioni di scorte, potendo incorrere, in caso contrario, nella condanna al risarcimento ovvero alla prestazione di garanzie (cfr. art. 1015 c.c.) o, infine, nella risoluzione del contratto per inadempimento.

Quanto alle forme, per il contratto di affitto dell’azienda non è prevista la forma scritta a pena di nullità, ma solo ai fini della prova, della pubblicità e della opponibilità ai terzi.

A norma dell’art. 2556 c.c., infatti, il contratto di affitto di azienda deve essere iscritto nel Registro delle Imprese, di talché lo stesso dovrà essere redatto per iscritto, con la forma dell’atto pubblico o di scrittura privata autenticata, a cui dovrà seguire, entro 30 giorni, la pubblicità presso il Registro delle Imprese.

Nell’ipotesi di mancata iscrizione si determinerà un duplice ordine di conseguenze: da un lato, una sanzione amministrativa (ex art. 2914 c.c. con riferimento alle imprese individuali ed ex art. 2630 c.c. per le imprese esercitate in forma societaria); dall’altro, la mancata produzione degli effetti giuridici: il contratto non iscritto nel Registro delle Imprese risulterà bensì valido tra le parti, ma non potrà essere opposto ai terzi, salva la prova che gli stessi ne abbiano avuto conoscenza.

Tutto ciò premesso, e trasferendo ora la nostra attenzione al versante processuale, occorre rilevare come la legge delega n. 206 del 26 novembre 2021 (c.d. Riforma Cartabia) abbia previsto che la riforma del processo civile avrebbe dovuto estendere “…l’applicabilità della procedura di convalida, di licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosità anche ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d’azienda” (art. 1, co. 5, lett. r).

In effetti, il decreto legge n. 149 del 10 ottobre 2022 ha effettivamente modificato l’art. 657 c.p.c., relativo allo sfratto per finita locazione, prevedendo espressamente l’estensione della procedura di sfratto all’affitto d’azienda e al comodato di beni immobili; tuttavia, il successivo art. 658 c.p.c., relativo allo sfratto per morosità, è rimasto intatto: non si è prevista, in sostanza, l’estensione della procedura in parola all’affitto d’azienda e al comodato di beni immobili, il che ha comportato una situazione di contraddittorietà e di incertezza, tanto in dottrina quanto soprattutto in giurisprudenza, in ordine alla possibilità di applicazione in via interpretativa della procedura di sfratto per morosità all’affitto d’azienda.

Ora, muovendo dal presupposto rappresentato dal fatto che i procedimenti speciali sommari, categoria alla quale va ascritto a pieno titolo quello di convalida di sfratto, sono applicabili unicamente alle fattispecie espressamente previste, non potendosi dunque ricorrere all’analogia, alcuni Tribunali hanno ritenuto i contratti di affitto di azienda (o di ramo di azienda) esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 658 c.p.c., non convalidando, pertanto, lo sfratto intimato per morosità (ad es. Tribunale di Foggia, sez. II, 16 ottobre 2023; ma si veda anche, per una rappresentazione organica della problematica in parola, ”Orientamenti e prassi della Sezione nei procedimenti per convalida di sfratto”, Tribunale di Roma, maggio 2023).

Secondo una diversa interpretazione, l’art. 658 c.p.c. si applicherebbe a tutti i rapporti contrattuali indicati nell’art. 657 c.p.c., ai quali la c.d. riforma Cartabia ha aggiunto i contratti di affitto d’azienda. Sulla base di detto assunto, pertanto, diversi Tribunali hanno operato la convalida anche in caso di contratti di affitto di azienda (o ramo d’azienda), ritenendo applicabile tale procedura anche a tali casi (ad es. Tribunale di Verona, 11 luglio 2023, n. 3884; Tribunale di Nola, 13 novembre 2023, Tribunale di Milano, 18 dicembre 2023). Detta interpretazione “estensiva” invero appare conseguente alle posizioni giurisprudenziali che da tempo hanno sostenuto l’applicabilità del procedimento speciale dello sfratto per morosità anche nei confronti dell’affittuario coltivatore diretto, del mezzadro e del colono (rispettivamente: Cass. civ., 20 agosto 2015 n. 17008; Cass. civ., 8 agosto 1984, n. 4638; Trib. Milano 23 maggio 2003).

Si rammenta che l’art. 363 – bis c.p.c., anch’esso introdotto dalla Riforma Cartabia, rubricato "Rinvio pregiudiziale", al fine di assicurare la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione e di evitare la possibile insorgenza di liti, anche in ottica deflattiva del contenzioso, prevede che “Il giudice di merito può disporre con ordinanza, sentite le parti costituite, il rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di cassazione per la risoluzione di una questione esclusivamente di diritto, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione; 2) la questione presenta gravi difficoltà interpretative; 3) la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi. L'ordinanza che dispone il rinvio pregiudiziale è motivata, e con riferimento alla condizione di cui al numero 2) del primo comma reca specifica indicazione delle diverse interpretazioni possibili. Essa è immediatamente trasmessa alla Corte di cassazione ed è comunicata alle parti. Il procedimento è sospeso dal giorno in cui è depositata l'ordinanza, salvo il compimento degli atti urgenti e delle attività istruttorie non dipendenti dalla soluzione della questione oggetto del rinvio pregiudiziale. Il primo presidente, ricevuta l'ordinanza di rinvio pregiudiziale, entro novanta giorni assegna la questione alle sezioni unite o alla sezione semplice per l'enunciazione del principio di diritto, o dichiara con decreto l'inammissibilità della questione per la mancanza di una o più delle condizioni di cui al primo comma. La Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia in pubblica udienza, con la requisitoria scritta del pubblico ministero e con facoltà per le parti costituite di depositare brevi memorie, nei termini di cui all'articolo 378. Con il provvedimento che definisce la questione è disposta la restituzione degli atti al giudice. il principio di diritto enunciato dalla Corte è vincolante nel procedimento nell'ambito del quale è stata rimessa la questione e, se questo si estingue, anche nel nuovo processo in cui è proposta la medesima domanda tra le stesse parti”.

In questo stato di cose, il Tribunale di Napoli, in applicazione della disposizione che precede, con ordinanza del 20 dicembre 2023, ha chiesto alla Corte di Cassazione di risolvere in via pregiudiziale la questione di diritto in parola, ossia di stabilire se, nei confronti dell’affittuario d’azienda, possa essere emessa l’ordinanza di sfratto per morosità nel pagamento dei canoni d’affitto, ex art. 658 c.p.c.

Con provvedimento adottato in data 13 febbraio 2024, il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha ravvisato la sussistenza dei presupposti per la risoluzione della questione da parte della Corte di Cassazione ai sensi del menzionato art. 363 – bis c.p.c., trattandosi di questione necessaria per la definizione del giudizio davanti al Tribunale, suscettibile di porsi in numerosi giudizi e tale da presentare gravi difficoltà interpretative.

Giova peraltro rammentare che, nelle more, il Governo ha approvato uno schema di decreto legislativo, nel quale si prevede la modifica del testo dell’art. 658 c.p.c. venga modificato, inserendo espressamente l’affittuario d’azienda tra i soggetti nei cui confronti può essere emessa l’ordinanza di sfratto per morosità.

Ora, chi intenda avviare un giudizio in materia di affitto di azienda (o di affitto di ramo di azienda) è preliminarmente tenuto ad esperire il tentativo di mediazione.

Infatti, l’affitto di azienda, ai sensi dell’art. 5, D.lgs 28/2010, rientra nel novero delle materie rispetto alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Il che rappresenta, al di là dell’intento deflattivo perseguito dal legislatore, una notevole opportunità per le parti che si trovino ad essere coinvolte in una controversia in materia di affitto di azienda o di ramo di azienda, quella, cioè, di poter negoziare un accordo attraverso il quale evitare i costi, in termini di tempo e denaro, che dovrebbero altrimenti affrontare intentando un giudizio, oltretutto inevitabilmente caratterizzato da una notevole aleatorietà.

Le ragioni per le quali il legislatore ha optato per l’inserimento dell’affitto di azienda tra le materie assoggettate all’obbligo di mediazione appaiono chiare: si pensi, innanzitutto, al fatto che le imprese, per propria natura, producono (o dovrebbero produrre) profitti mentre, per converso, l’affitto dell’azienda fa sì che parte degli stessi venga ad essere trasferita al locatore. Di qui, inevitabilmente, l’evenienza – frequente nella pratica, come l’esperienza di mediazione insegna – di comportamenti non improntati a correttezza ovvero di malintesi, comunque potenziali fonti di conflittualità.

Conflittualità certamente inerente agli interessi economici in gioco, ma non di rado tale da investire profili più squisitamente attinenti al rapporto di fiducia originariamente sussistente tra le parti e successivamente incrinatosi a seguito di un determinato comportamento o di una determinata scelta. Ciò che spesso provoca reazioni sproporzionate, dando vita a vicende giudiziali estremamente complesse, lunghe e costose, che giustamente il legislatore mira a ridurre attraverso il ricorso alla mediazione civile, istituto che per le sue proprie caratteristiche consente certamente agli imprenditori coinvolti di concentrare l’attenzione sulle conseguenze giuridiche ed economiche del conflitto, offrendo innumerevoli opzioni di fuoriuscita dalla crisi. Si pensi alle ipotesi, tutt’altro che infrequenti nella pratica, in cui la mediazione riesca a favorire il recupero del rapporto di fiducia con conseguente conclusione di un nuovo contratto o rivisitazione di quello già intercorrente tra le parti mediate l’apposizione di elementi novativi di interesse comune.

Si consideri inoltre che per il tramite della mediazione è possibile pervenire ai medesimi risultati attingibili con il giudizio, ma beneficiando di alcuni fondamentali vantaggi: tempi ristretti e costi limitati, partecipazione effettiva sotto il profilo personale e quindi anche emozionale, possibilità di risoluzione, nell’ambito del singolo procedimento, di questioni controverse non facenti tecnicamente parte del contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda ma allo stesso strettamente collegate, possibilità, in sintesi, di addivenire ad una soluzione condivisa elaborata dalle parti stesse e dai rispettivi legali (e, naturalmente, dai propri consulenti tecnici di fiducia).

Il tutto, naturalmente, rammentando che l’accordo ha efficacia di titolo esecutivo, allo stesso modo della sentenza, e rammentando altresì il considerevole – e spesso determinante – vantaggio economico derivante dal regime fiscale di cui all’art. 17, D.lgs 28/2010 e dai benefici – in termini di crediti d’imposta riconosciuti alle parti di una mediazione dall’art. 20 del medesimo decreto legislativo.

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L’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010, ricomprende i contratti assicurativi nell’ambito delle materie in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In sostanza – dunque – come in tutte le materie tassativamente elencate dalla suddetta disposizione, anche con riferimento ai contratti in parola prima di adire il giudice è necessario esperire il tentativo di mediazione. La scelta operata dal legislatore non è di difficile lettura: basti pensare che il menzionato art. 5, co. 1, si esprime in termini di “…contratti assicurativi, bancari e finanziari”, formulazione certamente da non ritenersi casuale, dal momento che i contratti assicurativi hanno in comune con quelli bancari e finanziari due caratteristiche fondamentali, vale a dire, da un lato, il fatto di essere numerosissimi (il che di per sé implica un numero direttamente proporzionale di controversie) e, dall’altro, la circostanza che si tratta pur sempre di contratti di lunga durata, in cui molte situazioni, giuridiche, di rapporti tra le parti, etc., possono mutare nel tempo tanto da far insorgere una lite anche trascorso un notevole lasso temporale dalla stipula. Il legislatore, pertanto, ha certamente inteso includere le categorie in parola nel novero di quelle soggette alla c.d. “mediazione obbligatoria” mirando all’ottenimento di un rilevante effetto deflattivo. Il Codice civile disciplina i contratti assicurativi nel Libro Quarto, Titolo III, Capo XX, e precisamente negli artt. 1882 – 1933, definendo l’assicurazione come il contratto con il quale “…l'assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana” (art. 1882 c.c.) e stabilendo, sotto il profilo soggettivo, che “L'impresa di assicurazione non può essere esercitata che da un istituto di diritto pubblico o da una società per azioni e con l'osservanza delle norme stabilite dalle leggi speciali”. Come è ben noto, sussistono le più svariate tipologie di contratti assicurativi, aventi ciascuna l’obiettivo di coprire i più diversi ambiti della vita e delle attività professionali ed economiche. Si pensi, innanzitutto, all’assicurazione sulla vita, laddove, al fine di fornire tutela ai propri congiunti in caso di morte, si sottoscrive una polizza assicurativa, per l’appunto sulla vita, che garantirà ai familiari (o più in generale ai beneficiari), nell’ipotesi in cui l’evento si verifichi, quantomeno un ristoro economico. O all’assicurazione volta alla copertura delle spese di assistenza a lungo termine (c.d. long term care), come il ricovero in strutture sanitarie o l’assistenza domiciliare in caso di perdita dell’autosufficienza. Ma si pensi anche all’assicurazione sulla proprietà,ipotesi in cui, al fine di garantirsi il rimborso delle spese occorrenti per la ricostruzione o per le riparazioni della casa in caso di eventi disastrosi, il proprietario di un immobile sottoscrive un’assicurazione sullo stesso per le ipotesi di alluvione, incendio, terremoto o, ad esempio, danni provocati da atti vandalici. O, ancora, all’assicurazione per responsabilità civile generale,finalizzata a garantire una copertura per l’ipotesi di danni cagionati a terzi, ad esempio nel corso delle proprie normali attività commerciali. Ovvero alla RC professionale, vale adire l’assicurazione di responsabilità civile professionale sottoscritta da un professionista al fine di tutelarsi da eventuali richieste di risarcimento da parte dei propri clienti nel caso di danni causati da errori o negligenze professionali. Ma si pensi anche ad ipotesi come l’assicurazione credito commerciale, dove l’assicurazione è volta a proteggere l’azienda che la stipula nell’eventualità di mancato pagamento da parte dei clienti per le forniture di beni o servizi o come l’assicurazione di tutela legale, in cui l’azienda o il soggetto privato mirano a garantirsi in ordine ai costi derivanti dalle spese legali relative all’ipotesi di coinvolgimento in controversie giudiziali. Oppure al caso, assai frequente nella pratica, di assicurazione viaggi, in cui il viaggiatore sottoscrive una polizza assicurativa tale da garantirgli un ristoro nel caso di spese mediche durante il viaggio o addirittura di rientro obbligato in caso di emergenza, ma anche nelle ipotesi di smarrimento di bagagli, di cancellazione di un volo, etc. Quelli che precedono non sono che indicazioni esemplificative, ma valgono a fornire un’idea della vastità degli ambiti della vita in cui può risultare opportuna la scelta in favore della stipula di un contratto assicurativo. Ora, come in tutti rapporti contrattuali, stante il relativo insorgere di obblighi in capo alle parti, anche nel campo che ci occupa è frequente l’insorgere di controversie: ad esempio in materia di pagamento di un indennizzo (o di un premio) o di contestazione da parte del contraente del contenuto di una o più clausole ritenute sfavorevoli o addirittura vessatorie. Naturalmente, data l’estrema variabilità delle tipologie contrattuali, altrettanto variegato si presenta il novero delle controversie in materia e, quindi, stante la previsione di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, dei relativi procedimenti di mediazione. Innanzitutto, data la frequenza che le caratterizza, occorre considerare le ipotesi di controversie inerenti al diniego della copertura assicurativa ovvero alla sottostima dei danni lamentati. Le prime insorgono allorché la compagnia assicurativa nega la copertura del danno derivante da un sinistro, ritenendo le circostanze dello stesso non riconducibili alle condizioni previste dalla polizza, mentre, nella seconda ipotesi, il conflitto è originato dalla valutazione dei danni da parte dell’assicuratore, ritenuta dall’assicurato incongrua. Altra fattispecie assai ricorrente nell’ambito del contenzioso in materia di contratti assicurativi e quella relativa ai danni cagionati al patrimonio dell’assicurato dal ritardato pagamento da parte dell’assicurazione dei risarcimenti dovuti. Assai spesso, poi, il contendere riguarda l’interpretazione delle clausole di esclusione che limitano la copertura in presenza di determinate circostanze, spesso correlate all’entità del danno o all’individuazione della responsabilità. Vanno poi considerate le controversie afferenti al mutamento delle condizioni della polizza, scaturenti dalla decisione dell’assicurazione di modificare le condizioni di polizza senza acquisire il consenso ovvero senza dare adeguato preavviso all’assicurato, con conseguente ricaduta, negativa per quest’ultimo, in termini di ampiezza della copertura o di entità dei premi, o relative, addirittura, all’annullamento della polizza, controversie, queste ultime, che spesso si verificano nell’ipotesi di scoperta, da parte della compagnia, di informazioni non comunicate o comunicate in modo falso nel corso della fase di stipula del contratto. Un cenno, infine, ai casi in cui le controversie sono originate dalla circostanza che più sinistri vengano a verificarsi in un lasso temporale ristretto, con conseguente contestazione, da parte dell’assicuratore, in ordine alla natura o alla frequenza di detti eventi. Ora rientrando tutte le controversie esemplificate nell’ambito dei contratti assicurativi, il primo passaggio che si renderà necessario, per la parte contrattuale che intenda ottenere tutela, è, come si è detto, rappresentato dalla necessità di depositare una domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente. Si tratta, al netto delle considerazioni che saranno svolte a breve, di un’opportunità da non sottovalutare, come inevitabilmente accadrebbe nel caso in cui si vedesse nella mediazione un mero passaggio necessario per approdare alla sede giudiziale (il che, per inciso, andrebbe in rotta di collisione frontale con gli obiettivi deflattivi perseguiti dal legislatore). In altri termini, non dovrebbe sottostimarsi il dato rappresentato dal fatto che per il tramite della mediazione è possibile pervenire ai medesimi risultati attingibili con il giudizio, ma beneficiando di alcuni fondamentali vantaggi: tempi ristretti e costi limitati, partecipazione effettiva sotto il profilo personale e, quindi, maggior “controllo” sul procedimento, possibilità di risoluzione, nell’ambito dello stesso, di questioni controverse non facenti tecnicamente parte della lite ma ad essa strettamente collegate, possibilità, in sintesi, di addivenire ad una soluzione condivisa elaborata dalle parti stesse. Ciò premesso, non può in queste brevi note sottacersi come l’esperienza ad oggi maturata mostri che l’intento deflattivo perseguito dal legislatore – con riferimento all’ambito dei contratti assicurativi – sia stato in notevole misura disatteso dalla scarsa propensione delle compagnie assicurative alla partecipazione alle procedure di mediazione. E’ infatti frequente la non adesione delle assicurazioni al procedimento, con conseguente conclusione negativa dello stesso, nell’ottica di rinviare ogni eventuale valutazione d’ordine transattivo alla futura fase giudiziale della controversia. In sostanza, spesso le assicurazioni evitano di concludere accordi conciliativi in mediazione quando ritengano di avere alternative migliori rispetto all’accordo medesimo, tenuto conto anche dei valori di resistenza, propri ed altrui, questi ultimi risultando, ove si tengano in adeguato conto i tempi e i costi del giudizio, ad esse il più delle volte favorevoli. Certamente tempi di giustizia considerevolmente più contenuti favorirebbero sensibilmente risoluzioni negoziate, vale a dire conciliative, delle controversie relative a settori così rilevanti e così caratterizzati da intrinseco “squilibrio” tra le parti in lite. A tale proposito, peraltro, giova ricordare che con la riforma c.d. Cartabia (D.lgs 149/2022 attuativo delle deleghe di cui alla L. 206/2021) è stato introdotto il nuovo art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, che ha modificato l’impianto sanzionatorio precedentemente vigente in tema di mancata partecipazione al procedimento di mediazione. Come ben noto, già in forza dell’assetto consolidatosi in conseguenza della conversione del c.d. “decreto del fare”, si prefiguravano conseguenze rilevanti con riferimento all’ipotesi di mancata partecipazione al procedimento di mediazione ritenuta in sede giudiziale priva di giustificato motivo, vale a dire non solo la possibilità per il giudice di trarre, dal predetto comportamento omissivo, argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., ma anche e soprattutto la condanna della parte ritenuta ingiustificatamente renitente, nelle ipotesi di obbligatorietà del tentativo, al pagamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. Il quadro normativo post-riforma, come poc’anzi accennato, è stato assoggettato a notevoli modifiche. L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, in vigore dal 28 febbraio 2023, prevede infatti che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente”. La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse. Innanzitutto, la mancata partecipazione al procedimento di mediazione che sia ritenuta priva di giustificato motivo può indurre il giudice a desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, co. 2, c.p.c. Si noti, data la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, che tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente. Con riferimento specifico alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 –quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale), e quindi anche nel caso della materia che ci occupa, ossia i contratti assicurativi, il legislatore ha aggravato le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo. Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza. Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione. Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire. Poiché, invece, la mediazione nasce da un contrasto tra le parti che il mediatore tenta di dirimere riallacciando canali di dialogo, non possono logicamente trovare diritto di cittadinanza prese di posizione preconcette fondate sulla giustezza delle proprie ragioni, occorrendo, invece, una partecipazione effettiva. Il tempo dirà se tanto varrà a modificare il diffuso atteggiamento “agnostico” tenuto dalle compagnie assicurative nei confronti dell’istituto della mediazione.

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Commento

Il Tribunale di Firenze, con la pronuncia in esame, statuisce che il patrocinio a spese dello Stato è esteso, a favore degli avvocati, anche all'assistenza prestata in sede di mediazione civile.

Si tratta di una sentenza di particolare interesse, non solo perchè risolve in via interpretativa una obiettiva lacuna presente nella legislazione vigente, ma anche e soprattutto per l'ampiezza ed il respiro delle argomentazioni contenute nell'apparato motivazionale.

Nel caso di specie, l'avvocato G. aveva proposto istanza volta ad ottenere la liquidazione dei compensi inerenti all'attività professionale svolta a favore della parte S.C., ammessa al gratuito patrocinio con delibera 10.09.2014 del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze.

Da rilevare che l'istante, che intendeva iniziare una causa in materia di usucapione – quindi in materia soggetta all'obbligatorietà del tentativo di mediazione – aveva precisato che la propria richiesta riguardava anche detta (necessaria) fase, con riferimento alle relative competenze legali.

La mediazione si concluse con esito positivo: pertanto, l'avvocato G. chiede la liquidazione dei compensi maturati in virtù dell'attività di assistenza svolta, per l'appunto, nel procedimento di mediazione ante causam.

La questione che si pone è chiara: se il compenso professionale dell'avvocato che ha assistito in mediazione, prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, una parte ammessa al gratuito patrocinio possa essere posto a carico dello Stato.

La questione non è espressamente disciplinata dalla normativa vigente. Infatti, l'art. 17, co. 5 – bis, D.lgs 28/2010, prevede che “Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del presente decreto, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

Come si vede, l'unica disposizione inerente alla questione in esame riguarda l'indennità che sarebbe dovuta all'Organismo di mediazione; per quanto concerne il compenso dell'avvocato, che ai sensi degli artt. 5 e 8 D.lgs 28/2010 deve assistere le parti nel procedimento, non si può che rilevare una lacuna, che deve quindi essere colmata in via interpretativa.

Il quadro normativo da prendere in considerazione, muovendo ovviamente dall'art. 24, co. 2 e 3 Cost., è costituito innanzitutto dagli artt. 74 e 75 D.p.r. 115/2002. Il primo prevede l'istituzione del gratuito patrocinio per il non abbiente con riguardo ad ogni forma di giudizio, il secondo, nel secondo comma, stabilisce che “L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse”.

Ciò premesso, il Tribunale rileva che secondo l'orientamento tradizionale, “...poiché le norme fanno riferimento al processo, si ritiene impossibile far rientrare nel gratuito patrocinio l’attività stragiudiziale: se anche vi fosse l’ammissione da parte del Consiglio dell’ordine, non sarebbe comunque possibile la liquidazione a spese dello Stato.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 24723 del 23.11.2011, ha riaffermato che il patrocinio a spese dello Stato riguarda esclusivamente la difesa in giudizio non potendo coprire l’attività stragiudiziale. Con la pronuncia, tuttavia, la Corte, richiamando un proprio precedente, fa salva una nozione estesa di attività giudiziale perché afferma che devono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali, cioè di quelle attività che siano svolte in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e la difesa in giudizio (sulla base di tale presupposto, nella precedente decisione, era stato riconosciuto dovuto il compenso per l’assistenza e l’attività svolta dal difensore per la transazione della controversia instaurata dal medesimo).

Anche di recente, la pronuncia della S.C. del 19 aprile 2013, n. 9529 riconferma l’orientamento ricordato: l’attività professionale di natura stragiudiziale che l’avvocato si trovi a svolgere nell’interesse del proprio assistito, non è ammessa, di regola, al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell’art. 85 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, in quanto esplicantesi fuori del processo, per cui il relativo compenso si pone a carico del cliente. Tuttavia, se tale attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria, essa è ricompresa nell’azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato ed il professionista non può chiederne il compenso al cliente ammesso al patrocinio gratuito, incorrendo altrimenti in responsabilità disciplinare”.

Quest'ultima cauta apertura può ovviamente coordinarsi con le previsioni di cui al D.lgs 28/2020, in quanto laddove il giudizio, rispetto al quale la mediazione si ponga quale condizione di procedibilità, inizi o prosegua, l'attività dell'avvocato ben potrà essere ricompresa nella nozione di attività giudiziale in senso lato accolta dalla Suprema Corte, ossia di “...attività strumentale alla prestazione giudiziale e svolta in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentazione e difesa in giudizio”.

Più arduo appare, invece, il caso in cui la mediazione abbia portato alla conciliazione delle parti: in detta ipotesi, infatti, secondo alcuni non si svolgerebbe alcuna “fase processuale” nell'ambito della quale liquidare il compenso e non sarebbe quindi possibile considerare il compenso per il difensore che ha assistito la parte in mediazione a carico dello Stato.

Sul punto, da un lato si giungerebbe ad un paradosso, dal momento che “...la liquidazione a spese dello Stato non troverebbe applicazione proprio quando il difensore meglio le sue prestazioni professionali, favorendo il raggiungimento dell’accordo in mediazione. E ciò la liquidazione a spese dello Stato non troverebbe applicazione proprio quando il difensore ha svolto al anche se la mediazione è obbligatoria, come obbligatoria è l’assistenza dell’avvocato”. Dall'altro, però, “...liquidare a carico dello Stato un compenso non previsto da alcuna norma esporrebbe il giudice al rischio della responsabilità contabile”.

In sostanza, quindi: certamente si pone l'esigenza di riconoscimento e di remunerazione dell'attività di assistenza svolta dall'avvocato; certamente, stante il vincolo della solidarietà, si potrebbe in teoria onerare del debito del non abbiente l'altra parte del procedimento o l'avvocato che la assiste, giusta l'art. 13, co. 8, L. 247/2012; tuttavia, così opinando, si finirebbe pur sempre con il riversare su un privato una spesa che dovrebbe essere sostenuta dallo Stato. Proprio perchè l'ordinamento mostra sempre più favore per le forme di ADR, anche la disciplina dell’aiuto ai non abbienti non dovrebbe più essere limitata all’aiuto nella sede giudiziaria.

Secondo il Giudice, quindi, in un quadro come quello sopra delineato, l'unica strada è quella di una valutazione del “...movimento europeo di vasto respiro in cui si inscrivono gli interventi ricordati (al di là della loro concreta disciplina) e approfondire l’esegesi delle norme che vengono in campo per verificare la possibilità, già in base alla legislazione esistente, che la parte non abbiente possa usufruire dell’aiuto statale anche quando alla mediazione, dato l’esito positivo, non faccia seguito il processo”.

Detta ricostruzione induce il Giudice a “...ritenere che l’art. 75 sopra citato comprenda sempre la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale”.

Ciò in base ad una pluralità di considerazioni.

Innanzitutto, secondo il Tribunale, “...la conclusione accolta trova elementi di sostegno nell’ambito del diritto eurounitario (a partire dall’art. 47 della c.d. Carta di Nizza, secondo cui <<a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia>>) e della disciplina con cui l’Italia ha recepito la direttiva europea sul Legal aid, volta a migliorare l’accesso alla giustizia nelle controversie frontaliere civili (Direttiva 2002/8/CE del Consiglio del 27/1/2003). L’art. 3 di tale direttiva recita: Art. 3. Diritto al patrocinio a spese dello Stato. 1. La persona fisica, che sia parte in una controversia ai sensi della presente direttiva, ha diritto a un patrocinio adeguato a spese dello Stato che le garantisca un accesso effettivo alla giustizia in conformità delle condizioni stabilite dalla presente direttiva. 2. Il patrocinio a spese dello Stato è considerato adeguato se garantisce: a) la consulenza legale nella fase precontenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un’azione legale; b) l’assistenza legale e la rappresentanza in sede di giudizio, nonché l’esonero totale o parziale dalle spese processuali, comprese le spese previste all’articolo 7 e gli onorari delle persone incaricate dal giudice di compiere atti durante il procedimento. La direttiva estende il legal aid alle procedure stragiudiziali (art. 10).

Si tratta di disposizioni che concernono le controversie transfrontaliere, ma che offrono elementi ulteriori per avvalorare l’interpretazione qui accolta che estende l’aiuto legale alla fase pre-processuale, apparendo del tutto irrazionale e non conforme all’art. 3 della costituzione che il cittadino possa usufruire dell’aiuto statale per la lite transfrontaliera e non per quella domestica”.

Inoltre, va osservato che il “condizionamento della giurisdizione” può ritenersi ammissibile laddove “...non comprometta l’esperimento dell’azione giudiziaria che può essere ragionevolmente limitato, quanto all’immediatezza, se vengano imposti oneri finalizzati a salvaguardare <<interessi generali>>: la sentenza della Corte Cost. n. 276/2000 in tema di tentativo obbligatorio di conciliazione per le cause di lavoro[4], ha affermato che il tentativo in questione soddisfaceva l’interesse generale sotto due profili: da un lato, perché evitava il sovraccarico dell’apparato giudiziario, dall’altro, perché favoriva la composizione preventiva della lite che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguito attraverso il processo. In sintonia con la nostra Corte costituzionale, anche l’importante decisione della Corte Giustizia eu 18.3.2010, Alassini c. Telecom (che indica le condizioni per ritenere conforme al diritto comunitario il tentativo obbligatorio di conciliazione, nella specie in tema di telecomunicazioni), afferma, tra l’altro, che <<i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti>> (cfr. par. 63 della sentenza).

Infine, non va sottaciuto il fatto che una parte della dottrina abbia riconosciuto natura “paragiurisdizionale” alla mediazione, rilevando come l'obbligatorietà della stessa comporti il suo inserimento in un unico “macro-procedimento” finalizzato alla tutela dei diritti (disponibili). Ed è interessante richiamare un’affermazione della Corte costituzionale (sent. 178/2010), sia pure in un obiter dictum, nell’ambito di una pronuncia relativa a diversa materia: la Corte ha avuto modo di affermare che il procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal d.lgs. n. 28/2010,”...rientra nell’esercizio della funzione giudiziaria e nella sfera del diritto civile, giacché, con riferimento al caso di specie, condiziona l’esercizio del diritto di azione finalizzato al risarcimento dei danni da responsabilità civile e prevede ricadute negative per chi irragionevolmente abbia voluto instaurare un contenzioso davanti al giudice, nonostante fosse stata formulata una proposta conciliativa rivelatasi successivamente satisfattiva delle proprie ragioni”.

Pur ritenendo il Giudice “...improprio qualificare tout court la mediazione come attività para-giurisdizionale o giudiziaria, è tuttavia corretto porre in risalto – anche – la sua stretta relazione con il processo, quando sia prevista come obbligatoria”.

In definitiva, pertanto, il Tribunale fiorentino, sulla base di un'interpretazione sistematica e teleologica, afferma che l'art. 75 D.p.r. 115/2002, “...secondo cui l’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse, comprenda la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale anche quando la mediazione, per il suo esito positivo, non sia seguita dal processo. Si tratta infatti di una procedura strettamente connessa al processo, dal momento che condiziona la possibilità avviarlo (o proseguirlo, per la mediazione demandata dal giudice); d’altronde nel caso di successo della mediazione, si realizza il risultato migliore non solo per le parti, ma anche per lo stato che non deve sostenere anche le spese del giudizio.

Tale conclusione inoltre è conforme alla direttiva europea sul Legal Aid ed è costituzionalmente orientata (art. 3 Cost.), perché sarebbe irragionevole prevedere il sostegno dello stato per i casi di mediazione non conclusa con accordo e seguita da processo e negarla per i casi di mediazione, condizione di procedibilità, non seguita dal processo per l’esito positivo raggiunto”.

In sintesi, dunque, ancorare il gratuito patrocinio al solo concetto di giudizio stricto sensu inteso, appare il risultato di una visione superata nella quale unicamente la giurisdizione dello Stato era fonte di giustizia. A tale proposito, in una prospettiva de jure condendo, il Giudice osserva che il legislatore dovrebbe ripensare il sistema del gratuito patrocinio, alla luce delle norme comunitarie, in relazione alle ipotesi di mediazione facoltativa e di negoziazione assistita; ma, con riferimento alla mediazione obbligatoria, tematica che investe il caso di specie, “...esistono comunque spazi di interpretazione da sfruttare: il giurista ha il potere/dovere di conformare l’interpretazione delle norme esistenti alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento per sopperire lacune o adeguare le norme alle nuove condizioni storico-sociali”.

In conseguenza di tutto quanto precede, pertanto, la domanda dell'avvocato G. deve essere accolta.

Come si vede, un'interpretazione costituzionalmente orientata, che si riconnette, d'altra parte, ed il Tribunale di Firenze non manca di rimarcarlo, all'esigenza che “...la mediazione sia effettiva e offra alle parti una reale chance di soluzione del loro conflitto” [come del resto affermato dalla giurisprudenza in una sempre più cospicua gamma di pronunce; cfr., ex multis, con riferimento all’orientamento dei giudici di merito relativo alla mediazione (obbligatoria) iussu iudicis, secondo cui il tentativo deve essere effettivo: Trib. Firenze, ord. 19.3.2010; Trib. Firenze, sez. imprese, ord. 17.3.2014 e ord. 18.3.2014; Trib. Roma, ord. 30.6.2014; Trib. Bologna, ord. 5.7.2014; Trib. Rimini, ord. 16.7.2014; Trib. Palermo, ord. 16.7.2014. Con riferimento alla mediazione obbligatoria ante causam, cfr., da ultimo, Trib. Firenze, ord. 26.11.2014].

Pertanto, “...l’esclusione del riconoscimento delle spese per il compenso di avvocato solo per i casi di mediazione non conclusa da accordo si presterebbe invece a concepire la fase mediativa come una fase da attraversare necessariamente, ma solo formalmente, per approdare al più presto al processo, nell’ambito del quale anche le spese stragiudiziali potranno essere riconosciute. Sarebbe una conclusione che sminuirebbe la funzione della mediazione, ma anche della giurisdizione, che, invece, proprio per la sua natura sussidiaria, deve potersi esplicare pienamente ed efficacemente quando è richiesto lo ius dicere, anziché essere strumentalizzata per altri obiettivi. L’interpretazione adottata è inoltre l’unica che riconosce la delicata funzione di assistenza dell’avvocato della parte in mediazione, funzione che comporta un mutamento culturale epocale per l’avvocatura rispetto ai ruoli tradizionali confinati al campo giudiziario e che deve essere adeguatamente valorizzata”.

Testo integrale: TRIBUNALE ORDINARIO di FIRENZE II SEZIONE CIVILE Il Presidente, vista l’istanza dell’avv. G., quale difensore di S. C., per la liquidazione del compenso professionale a carico dello Stato; Osserva

L’avv. G. ha presentato istanza volta ad ottenere la liquidazione del compenso per l’attività professionale svolta a favore della parte sig. S. C., ammessa al gratuito patrocinio con delibera del Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Firenze del 10.9.14.

Nella domanda per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, l’istante aveva premesso di voler iniziare una causa di usucapione avanti al Tribunale di Firenze, specificando che la richiesta riguardava anche la procedura di mediazione obbligatoria, con riferimento alle competenze legali del procedimento di mediazione. Nella richiesta di liquidazione, l’istante specifica che la mediazione ha avuto esito positivo e si è conclusa con accordo; chiede pertanto che siano liquidate le spese con riferimento alle attività svolte con riferimento alla fase di mediazione obbligatoria pre-processuale, prodromica alla domanda di usucapione.

La questione che si pone è se il compenso professionale dell’avvocato che ha assistito una parte nella procedura di mediazione, prevista quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale[1], possa essere posto a carico dello Stato.

Va premesso che la questione non è espressamente affrontata nella disciplina in materia di mediazione. L’art. 17 dl Dlg. 28/2010, al comma 5-bis, infatti, prevede che quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5 comma 2, all’organismo non sia dovuta nessuna indennità dalla parte che si trovi nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello stato ai sensi dell’art. 76 del t.u. sulle spese di giustizia (D.p.r. n. 115/2002). A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, nonché a produrre la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato. L’unica previsione riguarda dunque l’indennità che sarebbe dovuta all’Organismo; per quanto concerne il compenso all’avvocato, che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle fasi di mediazione (art. 5 e 8 d.lgs. n. 28/2010), si rileva invece una lacuna che deve essere colmata in via interpretativa.

Il quadro normativo da esaminare non può che partire dall’art. 24 Cost.: dopo aver previsto, al primo comma, il diritto di agire a difesa dei propri diritti e interessi legittimi, si afferma, al secondo comma, che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento “. Il terzo comma prevede inoltre che “sono assicurati ai non abbienti con appositi istituiti, i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione.” Sul piano della legge ordinaria, l’art. 74 del D.p.r. 115/2002 prevede l’istituzione del patrocinio per il non abbiente, assicurato per il processo penale, nonché per il processo civile, amministrativo, contabile, tributario e per gli affari di volontaria giurisdizione quando le sue ragioni non risultino manifestamente infondate. L’articolo 75 del DPR. n.115/2002 (Ambito di applicabilità) prevede al primo comma: <<1. L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse>>.

Secondo l’orientamento tradizionale, poiché le norme fanno riferimento al processo, si ritiene impossibile far rientrare nel gratuito patrocinio l’attività stragiudiziale: se anche vi fosse l’ammissione da parte del Consiglio dell’ordine, non sarebbe comunque possibile la liquidazione a spese dello Stato. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 24723 del 23.11.2011, ha riaffermato che il patrocinio a spese dello Stato riguarda esclusivamente la difesa in giudizio non potendo coprire l’attività stragiudiziale[2]. Con la pronuncia, tuttavia, la Corte, richiamando un proprio precedente, fa salva una nozione estesa di attività giudiziale perché afferma che devono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali, cioè di quelle attività che siano svolte in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e la difesa in giudizio (sulla base di tale presupposto, nella precedente decisione, era stato riconosciuto dovuto il compenso per l’assistenza e l’attività svolta dal difensore per la transazione della controversia instaurata dal medesimo). Anche di recente, la pronuncia della S.C. del 19 aprile 2013, n. 9529 riconferma l’orientamento ricordato: l’attività professionale di natura stragiudiziale che l’avvocato si trovi a svolgere nell’interesse del proprio assistito, non è ammessa, di regola, al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell’art. 85 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, in quanto esplicantesi fuori del processo, per cui il relativo compenso si pone a carico del cliente. Tuttavia, se tale attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria, essa è ricompresa nell’azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato ed il professionista non può chiederne il compenso al cliente ammesso al patrocinio gratuito, incorrendo altrimenti in responsabilità disciplinare. Dal principio affermato dalla S.C., si desume dunque che l’avvocato, il quale non può chiedere il compenso al cliente pena la sanzione disciplinare, deve poterlo chiedere allo Stato.

La cauta apertura della S.C. può agevolmente essere valorizzata e coordinata con la disciplina della mediazione obbligatoria introdotta dal d.lgs. n. 28/2010 perché, nei casi in cui il procedimento giudiziario (rispetto al quale la mediazione costituisce condizione di procedibilità) inizi o prosegua, l’attività dell’avvocato ben integra la nozione lata di attività giudiziale accolta dalla Corte, ossia di attività strumentale alla prestazione giudiziale e svolta in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentazione e difesa in giudizio.
Più problematico sembra il caso in cui la mediazione abbia avuto esito positivo: in tal caso, secondo alcuni, non avrebbe svolgimento nessuna ‘fase processuale’ nell’ambito della quale liquidare il compenso e non sarebbe possibile considerare il compenso per il difensore che ha assistito la parte in mediazione a carico dello Stato.

Un tale risultato pare paradossale dal momento che la liquidazione a spese dello Stato non troverebbe applicazione proprio quando il difensore ha svolto al meglio le sue prestazioni professionali, favorendo il raggiungimento dell’accordo in mediazione. E ciò anche se la mediazione è obbligatoria, come obbligatoria è l’assistenza dell’avvocato (art. 5, comma 1 bis e art. 8 d.lgs. n.28/2010). Ne deriverebbe un risultato irragionevole e di fatto una sorta di disincentivo rispetto ad un istituto che invece il legislatore sta cercando di promuovere in vario modo (in tale ottica si colloca anche la stessa previsione dell’obbligatorietà rispetto all’inizio del processo per un periodo limitato: art. 5, comma 1 bis, d.lgs 28/2010).

Il tema è certo delicato, anche perché liquidare a carico dello Stato un compenso non previsto da alcuna norma esporrebbe il giudice al rischio della responsabilità contabile. Si è rilevato anche che nel verbale di conciliazione le parti e rispettivi difensori possono disciplinare l’aspetto del compenso per i legali e inoltre questi potranno avvalersi della regola della solidarietà, ribadita dall’art. 13, comma 8 della nuova legge forense (n. 247/2012).

Il problema tuttavia è duplice: sicuramente vi è l’esigenza di riconoscimento e remunerazione dell’attività difensiva: coloro che accennano alla solidarietà intendono rassicurare sulla esigibilità del credito professionale, se non dalla parte non abbiente, almeno dall’altra parte grazie al vincolo della solidarietà. Tuttavia, in tal modo si finisce pur sempre di riversare sui privati (il difensore o la parte abbiente) un onere che dovrebbe essere sostenuto dallo Stato. Se infatti quest’ultimo mostra, con una serie di interventi, un chiaro favore verso forme non giurisdizionali di tutela nell’intento di offrire più vie di soluzione dei conflitti (dalla disciplina della mediazione a quella su arbitrato e negoziazione assistita di cui al recente d.l. n. 132/2014), anche la disciplina dell’aiuto ai non abbienti non dovrebbe più essere limitata all’aiuto nella sede giudiziaria.

Occorre allora valutare il movimento europeo di vasto respiro in cui si inscrivono gli interventi ricordati (al di là della loro concreta disciplina) e approfondire l’esegesi delle norme che vengono in campo per verificare la possibilità, già in base alla legislazione esistente, che la parte non abbiente possa usufruire dell’aiuto statale anche quando alla mediazione, dato l’esito positivo, non faccia seguito il processo.

Occorre dunque tentare di ricostruire il sistema alla luce della normativa in tema di mediazione, della Costituzione e delle fonti europee. Un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme richiamate induce il Giudice a ritenere che l’art. 75 sopra citato comprenda sempre la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale. Tale conclusione (che vale anche per la mediazione demandata dal giudice ex art. 5, comma 2 d.lgs. n. 28/2010) è sostenuta dalle seguenti considerazioni.

Innanzitutto la conclusione accolta trova elementi di sostegno nell’ambito del diritto eurounitario (a partire dall’art. 47 della c.d. Carta di Nizza, secondo cui <<a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia>>) e della disciplina con cui l’Italia ha recepito la direttiva europea sul Legal aid, volta a migliorare l’accesso alla giustizia nelle controversie frontaliere civili (Direttiva 2002/8/CE del Consiglio del 27/1/2003). L’art. 3 di tale direttiva recita: Art. 3. Diritto al patrocinio a spese dello Stato. 1. La persona fisica, che sia parte in una controversia ai sensi della presente direttiva, ha diritto a un patrocinio adeguato a spese dello Stato che le garantisca un accesso effettivo alla giustizia in conformità delle condizioni stabilite dalla presente direttiva. 2. Il patrocinio a spese dello Stato è considerato adeguato se garantisce: a) la consulenza legale nella fase precontenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un’azione legale; b) l’assistenza legale e la rappresentanza in sede di giudizio, nonché l’esonero totale o parziale dalle spese processuali, comprese le spese previste all’articolo 7 e gli onorari delle persone incaricate dal giudice di compiere atti durante il procedimento. La direttiva estende il legal aid alle procedure stragiudiziali (art. 10) [3].

Il d.lgs. 27.5.2005, n. 116, che ha recepito la direttiva, prevede all’art. 10 che << Il patrocinio è, altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l’uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa>>. Si tratta di disposizioni che concernono le controversie transfrontaliere, ma che offrono elementi ulteriori per avvalorare l’interpretazione qui accolta che estende l’aiuto legale alla fase pre-processuale, apparendo del tutto irrazionale e non conforme all’art. 3 della costituzione che il cittadino possa usufruire dell’aiuto statale per la lite transfrontaliera e non per quella domestica. E’ significativo che il Consiglio Nazionale Forense, nella circo<lare n. 25 del 6.12.2013, abbia espressamente richiamato la direttiva sulLegal Aid che ammette al beneficio anche le spese legali sostenute nel corso delle procedure stragiudiziali per sostenere che l’assistenza dei legali, obbligatoria per la mediazione preprocessuale e quella demandata dal giudice, debba rientrare nel patrocinio a spese dello stato.

Un ulteriore elemento, rispetto a quanto osservato, può essere tratto dalla riflessione sulla c. d.giurisdizione condizionata, che ricorre quando il legislatore impone alle parti di compiere una data attività prima di rivolgersi ai giudici, come appunto avviene con l’imposizione del tentativo preventivo di mediazione ex art. 5, comma 1 bis cit.. Il condizionamento della giurisdizione può ritenersi ammissibile in quanto non comprometta l’esperimento dell’azione giudiziaria che può essere ragionevolmente limitato, quanto all’immediatezza, se vengano imposti oneri finalizzati a salvaguardare <<interessi generali>>: la sentenza della Corte Cost. n. 276/2000 in tema di tentativo obbligatorio di conciliazione per le cause di lavoro[4], ha affermato che il tentativo in questione soddisfaceva l’interesse generale sotto due profili: da un lato, perché evitava il sovraccarico dell’apparato giudiziario, dall’altro, perché favoriva la composizione preventiva della lite che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguito attraverso il processo. In sintonia con la nostra Corte costituzionale, anche l’importante decisione della Corte Giustizia eu 18.3.2010, Alassini c. Telecom (che indica le condizioni per ritenere conforme al diritto comunitario il tentativo obbligatorio di conciliazione, nella specie in tema di telecomunicazioni), afferma, tra l’altro, che <<i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti>> (cfr. par. 63 della sentenza).

Sulla base di queste considerazioni, deve reputarsi che la connessione tra fase mediativa e processo, talmente forte da configurare una condizione di procedibilità, vada riconosciuta già in astratto. Non appare rilevante dunque che poi, in concreto, in base cioè al concreto risultato della mediazione, il processo non abbia più luogo perché divenuto inutile alla luce dell’accordo raggiunto. Questo è proprio lo scopo della connessione voluta dal legislatore, connessione che non è eliminata ma anzi esaltata proprio nel momento in cui il raggiungimento dell’accordo in mediazione rende inutile il successivo processo, assicurando quell’ interesse generale di cui parla Corte cost. n. 276/2000 citata. Il senso della connessione non sta nel fatto che la mediazione sia un antecedente cronologico delle fasi processuali, ma nella funzione della mediazione: questo sistema offre alle parti di ricercare una soluzione più adeguata al loro conflitto rispetto alla rigidità della decisione giurisdizionale; inoltre, gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti.[5] Molteplici sono gli interessi che possono essere soddisfatti, se le parti riescono a riprendere le fila del proprio conflitto: in tutti i casi in cui questo avvenga e si concluda un accordo, la mediazione – obbligatoria – esaurisce la sua funzione rispetto al processo, che è quella di renderlo superfluo. Si tratta del massimo della connessione perché lo scopo della previsione della condizione di procedibilità non può che essere quello di un richiamo alle potenzialità dell’autonomia privata, rimesse in gioco nella sede mediativa, per evitare il procedimento giudiziario quando non sia davvero necessario. In definitiva, la mediazione (obbligatoria) è sempre connessa e funzionale alla fase processuale anche se poi questa in concreto non abbia luogo. Del resto, una parte della dottrina era giunta addirittura a ravvisare la natura paragiurisdizionale della fase di mediazione, rilevando come l’obbligatorietà della mediazione comportasse il suo inserimento in un unico macro-procedimento finalizzato alla tutela dei diritti (disponibili). Ed è interessante richiamare un’affermazione della Corte costituzionale, sia pure in un obiter dictum, nell’ambito di una pronuncia relativa all’impugnazione di una legge regionale veneta: la Corte ha avuto modo di affermare che il procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal d.lgs. n. 28/2010, ”rientra nell’esercizio della funzione giudiziaria e nella sfera del diritto civile, giacché, con riferimento al caso di specie, condiziona l’esercizio del diritto di azione finalizzato al risarcimento dei danni da responsabilità civile e prevede ricadute negative per chi irragionevolmente abbia voluto instaurare un contenzioso davanti al giudice, nonostante fosse stata formulata una proposta conciliativa rivelatasi successivamente satisfattiva delle proprie ragioni”.[6] Pur ritenendo improprio qualificare tout court la mediazione come attività para-giurisdizionale o giudiziaria, è tuttavia corretto porre in risalto – anche – la sua stretta relazione con il processo, quando sia prevista come obbligatoria.

In definitiva, un’interpretazione sistematica teleologica delle norme richiamate induce il Giudice a ritenere che l’art. 75 cit., secondo cui l’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse, comprenda la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale anche quando la mediazione, per il suo esito positivo, non sia seguita dal processo. Si tratta infatti di una procedura strettamente connessa al processo, dal momento che condiziona la possibilità avviarlo (o proseguirlo, per la mediazione demandata dal giudice); d’altronde nel caso di successo della mediazione, si realizza il risultato migliore non solo per le parti, ma anche per lo stato che non deve sostenere anche le spese del giudizio.

Tale conclusione inoltre è conforme alla direttiva europea sul Legal Aid ed è costituzionalmente orientata (art. 3 Cost.), perché sarebbe irragionevole prevedere il sostegno dello stato per i casi di mediazione non conclusa con accordo e seguita da processo e negarla per i casi di mediazione, condizione di procedibilità, non seguita dal processo per l’esito positivo raggiunto. Così come sarebbe illogico riconoscere il gratuito patrocinio per le procedure derivative e accidentali e non per quelle non accidentali ma strutturalmente collegate al processo. Da ultimo, può essere utile ricordare il tentativo della dottrina di rileggere la condizione di procedibilità (preventiva o successiva) non solo nell’ambito della giurisdizione condizionata, ma anche in una prospettiva di maggiore equilibrio tra giurisdizione e mediazione (art. 1, Dir. 2008/52). In tale prospettiva, la mediazione viene considerata strumento per favorire lo sviluppo della personalità del singolo nella comunità cui appartiene, consentendogli di confrontarsi in un contesto relazionale propiziatorio per una soluzione amichevole. Accanto al diritto alla tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost., diritto inviolabile della persona (ex art. 2 Cost.), andrebbe riconosciuto il diritto alla mediazione, non solo nell’ambito, tradizionalmente indicato, dell’accesso alla giustizia, ma anche quale espressione diretta dell’esigenza di sviluppo della persona nelle relazioni interpersonali e comunitarie, nell’attuazione del complementare principio di solidarietà. Una tale visione, che ha il pregio di porre in luce l’importanza della mediazione come strumento di pacificazione sociale condivisa e non imposta, fonda il diritto alla mediazione sull’art. 2 cost.: anche tale richiamo può corroborare l’interpretazione qui accolta.

La conclusione raggiunta appare dunque l’unica conforme ai parametri costituzionali (artt. 2, 3 e 24 cost.) e adeguata al mutamento in corso dei sistemi di soluzioni delle liti: ancorare l’aiuto dello Stato solo al patrocinio in giudizio è frutto di una visione superata nella quale esclusivamente la giurisdizione statale era fonte di giustizia. Da molti anni le fonti europee ribadiscono che l’accesso alla giustizia non si riduce al ‘diritto a un tribunale’’ ma include l’accesso a procedimenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie che, in una prospettiva di ‘’giustizia plurale’, si pongono in rapporto di complementarietà rispetto alla giustizia giurisdizionale[7].

Se oggi la tutela dei diritti non è affidata solo alle procedure giudiziarie, perché il legislatore introduce differenti metodi (da ultimo si veda il d.l. n. 132/2014 a proposito di negoziazione assistita e arbitrato), diviene un intervento indispensabile, sul piano della coerenza, ampliare l’aiuto da parte dello Stato dall’aiuto giudiziario all’aiuto giuridico, per chi ha bisogno di avere informazioni o consulenza legale o assistenza, in margine e al di fuori del processo (come nella maggior parte dei paesi europei). Il sistema del ‘gratuito patrocinio’ dovrà essere ripensato da chi detiene il potere legislativo alla luce della disciplina di origine comunitaria e dovranno essere riconsiderati i casi di mediazione facoltativa o di negoziazione assistita[8]; per i casi di mediazione obbligatoria, quale quello in esame, esistono comunque spazi di interpretazione da sfruttare: il giurista ha il potere/dovere di conformare l’interpretazione delle norme esistenti alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento per sopperire lacune o adeguare le norme alle nuove condizioni storico-sociali. In tale prospettiva, la garanzia costituzionale del diritto di difesa inviolabile ‘in ogni stato e grado’ (art. 24 cost.), per essere effettiva, deve contemplare anche la fase che, pur concernendo di per sé attività non giurisdizionale per la soluzione dei conflitti, è così innestata nella giurisdizione da condizionarne le vicende: ‘in ogni stato’’ è dunque espressione che ricomprende lo stato pre-processuale o endo-processuale che in modo obbligatorio deve essere attraversato dalle parti perché la giurisdizione possa regolarmente svolgersi. Per assicurare ‘’ ai non abbienti …. i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione” , è indispensabile riconoscere a carico dello stato anche il compenso del legale nella fase mediativa che condiziona necessariamente l’avvio del processo o la sua prosecuzione. Tale interpretazione, che si ritiene costituzionalmente orientata, si riconnette anche all’esigenza che la mediazione sia effettiva e offra alle parti una reale chance di soluzione del loro conflitto[9]: l’esclusione del riconoscimento delle spese per il compenso di avvocato solo per i casi di mediazione non conclusa da accordo si presterebbe invece a concepire la fase mediativa come una fase da attraversare necessariamente, ma solo formalmente, per approdare al più presto al processo, nell’ambito del quale anche le spese stragiudiziali potranno essere riconosciute. Sarebbe una conclusione che sminuirebbe la funzione della mediazione, ma anche della giurisdizione, che, invece, proprio per la sua natura sussidiaria, deve potersi esplicare pienamente ed efficacemente quando è richiesto lo ius dicere, anziché essere strumentalizzata per altri obiettivi. L’interpretazione adottata è inoltre l’unica che riconosce la delicata funzione di assistenza dell’avvocato della parte in mediazione, funzione che comporta un mutamento culturale epocale per l’avvocatura rispetto ai ruoli tradizionali confinati al campo giudiziario e che deve essere adeguatamente valorizzata. A questo riguardo, va ricordato che proprio dal ceto forense a livello europeo proviene l’importante raccomandazione sul Legal Aid, adottata dal CCBE (Consiglio degli Ordini Forensi d’Europa) nel novembre 2010, al fine di promuovere il diritto all’accesso alla giustizia anche per le persone prive di mezzi. Tra le azioni raccomandate si specifica quella di <<garantire il legal aid per tutte le aree legali-giurisdizionali, risoluzione alternativa delle controversie, compresa l’assistenza di un avvocato in tutte le fasi del procedimento>>[10].

Non è fuor di luogo rilevare che, se dalle novità introdotte dal d.l. n. 69/2013 (tra cui l’assistenza obbligatoria del difensore e la re-introduzione della mediazione obbligatoria) non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica (c.d. clausola di invarianza finanziaria: art. 85, comma 4, d. l. n.69/2013), l’interpretazione qui proposta appare del tutto rispondente a tale scopo: si tratta infatti di riconoscere il compenso del legale che ha assistito la parte in mediazione con esito positivo e dunque con risparmio per lo Stato rispetto alla fase processuale.
Nel caso in esame la domanda è stata presentata al Consiglio dell’ordine degli avvocati di Firenze ex art. 124 tu. n.115/2002 (art. 124, comma 2°: Il consiglio dell’ordine competente è quello del luogo in cui ha sede il magistrato davanti al quale pende il processo, ovvero, se il processo non pende, quello del luogo in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito), mentre l’autorità competente per la liquidazione è agevolmente individuabile nel Tribunale – che sarebbe stato – competente per il giudizio a cui l’istanza era stata preordinata (art. 83, comma 2 DPR. n.115/2002). Il Consiglio con delibera del 10.9.2014 ha ammesso l’istante al gratuito patrocinio e non risultano comunicate variazioni dei limiti di reddito.

L’avv. G. ha chiesto il compenso per l’assistenza dinanzi al mediatore, nonché per l’attività propedeutica e cioè lo studio della pratica con l’esame della documentazione consegnata al cliente, sessioni con il tecnico dello stesso e con il cliente e la predisposizione della domanda di gratuito patrocinio (attività che possono essere riconosciute: si veda al riguardo Corte Cass. 23.11.2011, n. 24729, secondo cui “il condizionare gli effetti della delibera dalla data della sua emissione porterebbe a pregiudicare illogicamente i diritti dell’istante”). La liquidazione deve avvenire sulla base dei parametri indicati degli artt. 18, 19, 20 e 21 del D.M. 55/2014 (attività stragiudiziale), considerando il valore medio con riduzione alla metà ai sensi dell’art. 130 D.P.R. n. 115/02. Considerando la natura dell’impegno professionale profuso da quanto emerge dalla documentazione allegata, appare congruo liquidare all’Avv. G. in relazione all’attività espletata la somma di euro 4.320,00 per compensi (scaglione da euro 52.000,01 a 260.000,00 in base al valore desumibile dall’accordo di mediazione), ridotti ad euro 2.160,00 ex art. 130 cit., oltre alle spese generali pari al 7%, oltre IVA e CAP. P.Q.M. CONFERMA in via definitiva l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato di S. C. nel procedimento suindicato; LIQUIDA in favore dell’Avv. G per l'attività espletata in favore di S. C. nella procedura sopra indicata, euro 2.160,00 per compensi, oltre alle spese generali nella misura del 7%, oltre IVA e CAP; MANDA alla Cancelleria per le comunicazioni. Firenze, 13 gennaio 2015. Il Presidente Luciana Breggia [1]Si ritiene che la domanda di usucapione rientri nell’ambito dell’art. 5, comma 1 bis d.lgs. n.28/2010, specie dopo il d.l. n. 69/2013 che ha aggiunto il comma 12 bis all’art. 2643 cc (in giurisprudenza. già in precedenza, v. Trib. Palermo, ord. sez. distaccata Bagheria, 30.12.2011; Trib. Como, sez. distaccata Cantù, ord. 2.2.2012). [2] Il caso riguardava il ricorso contro una decisione della Corte di appello di Torino che, con provvedimento del 13 luglio 2006, aveva respinto il reclamo proposto dall’avv. E.C. F. contro il decreto con cui il Tribunale di Torino aveva dichiarato inammissibile la domanda di liquidazione delle competenze per l’attività stragiudiziale dal medesimo svolta quale difensore di una parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato. L’istanza era stata respinta sul rilievo che, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, il patrocinio a spese dello Stato è previsto per l’attività giudiziale e non pure per quella stragiudiziale. [3] Secondo l’art. 10, <<Il patrocinio a spese dello stato è altresì esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dalla presente direttiva, qualora l’uso di tali mezzi sia richiesto dalla legge ovvero quando il giudice vi abbia rinviato le parti in causa>>. [4] Tentativo previsto dall’art. 410 c.p.c., poi abrogato e, infine, in parte nuovamente istituito. [5] Dir. 2008/52,considerando 6. [6] Corte cost. .n. 178 del 2010. [7] Già prima della Direttiva n. 52/2008 in tema di mediazione civile e commerciale, il Consiglio europeo aveva invitato gli Stati membri a istituire procedure extragiudiziali e alternative al ine di agevolare un miglior accesso alla giustizia: nei ”considerando” della dir. 2008/52, si ricordano le varie tappe del percorso, dalla riunione di Tampère dell’ottobre 1999 al Libro verde del 2000. [8] Secondo l‘art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 116/2005 il patrocinio a spese dello Stato garantisce anche << la consulenza legale nella fase conciliativa pre-contenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un’azione legale>>: in tale previsione sembra rientrare la mediazione facoltativa e anche la negoziazione assistita. Per quest’ultima, tuttavia, l’art. 3 d.l. 132/2014 si limita a stabilire che << quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello stato>>: la norma appare tuttavia di dubbia costituzionalità, tenuto conto del carattere obbligatorio della procedura. [9] Si fa riferimento all’orientamento dei giudici di merito secondo cui per la mediazione obbligatoria iussu iudicis il tentativo deve essere effettivo: si veda, di questo giudice, l’ordinanza 19.3.20104, in www.mediamo.it; sempre del Tribunale di Firenze, sez. imprese, ord. 17.3.2014 e ord. 18.3.2014, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, ord. 30.6.2014, in www.101mediatori.it; Trib. Bologna, ord. 5.6.2014, in www.adrmaremma.it; Trib. Rimini, ord. 16.7.2014, in www.mondoadr.it; Trib. Palermo, ord. 16.7.2014, in www.osservatoriomediazione.it. Per la mediazione obbligatoria ex lege, da ultimo, si veda, di questo giudice, l’ordinanza 26.11.2014, rg. 6277/2014. [10] Il CCBE raccomanda inoltre di <<impostare una linea di bilancio specifica>> per garantire lo sviluppo degli aiuti europei. Il testo della raccomandazione è reperibile nel sito www.ccbe.eu.

L’art. 8, co. 4 – bis, D.lgs 28/2010, nel testo in vigore fino al febbraio 2023, introdotto dalla riforma del 2013, prevedeva che “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”.

In sostanza, dunque, già in forza dell’assetto consolidatosi in conseguenza della conversione del c.d. “decreto del fare”, si prefiguravano conseguenze rilevanti con riferimento all’ipotesi di mancata partecipazione al procedimento di mediazione ritenuta in sede giudiziale priva di giustificato motivo, vale a dire non solo la possibilità per il giudice di trarre, dal predetto comportamento omissivo, argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., ma anche e soprattutto la condanna della parte ritenuta ingiustificatamente renitente, nelle ipotesi di obbligatorietà del tentativo, al pagamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Detto quadro normativo, come è noto, è venuto profondamente a mutare a seguito dell’entrata in vigore, in data 28 febbraio 2023, della prima “tranche” della riforma c.d. Cartabia (D.lgs 149/2022).

L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, infatti, prevede che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente”.

La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse.

Innanzitutto, la mancata partecipazione al procedimento di mediazione che sia ritenuta priva di giustificato motivo può indurre il giudice a desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, co. 2, c.p.c. Si noti, data la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, che tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente.

Con riferimento specifico alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 – quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale), il legislatore ha aggravato le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo.

Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza.

Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione.

Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire.

Poiché, invece, la mediazione nasce da un contrasto tra le parti che il mediatore tenta di dirimere riallacciando canali di dialogo, non può esserci alcuna presa di posizione preconcetta fondata su ragioni proprie, occorrendo, invece, una partecipazione effettiva.

Il Tribunale di Roma, ad esempio, fin dalla sent. 29 maggio 2014 ha affermato che “…quanto al giustificato motivo addotto dall’assicurazione per non aderire alla disposizione del giudice emessa ai sensi dell’art. 5 co. II° (che per l’attore non è più un invito, per quanto autorevole, come previsto dalla previgente norma, ma un ordine, presidiato com’è dalla improcedibilità della domanda in caso di inottemperanza), l’affermazione avente ad oggetto la ritenuta congruità delle somme già versate, non può essere condivisa. Traslando tale ragionamento in generale si potrebbe infatti affermare che ogni qualvolta la controparte ritenga erronea la tesi della parte che l’ha convocata in mediazione (come in questo caso), e pertanto inutile la sua partecipazione all’esperimento di mediazione, essa sia validamente dispensata dal comparirvi. L’esponente non si avvede nell’aporia in cui incorre posto che così ragionando sussisterebbe sempre in ogni causa un giustificato motivo di non comparizione, se è vero com’è vero che se la controparte condividesse la tesi del suo avversario la lite non potrebbe neppure insorgere e se insorta verrebbe subito meno. La ragione d’essere della mediazione si fonda proprio sulla esistenza di un contrasto di opinioni, di vedute, di volontà, di intenti, di interpretazioni etc., che il mediatore esperto tenta di sciogliere favorendo l’avvicinamento delle posizioni delle parti fino al raggiungimento di un accordo amichevole”.

Lo stesso Tribunale di Roma (cfr., ex multis, sent. 26 luglio 2023, n. 11746) ha evidenziato come sia censurabile e, quindi, sanzionabile, il comportamento di un condominio che non partecipa alla mediazione senza alcun “giustificato motivo impeditivo” avente i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”, limitandosi, attraverso il suo amministratore, a manifestare la volontà di non voler partecipare alla mediazione.

È stato financo affermato che l’ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione possa configurare un comportamento doloso, “…in quanto idoneo a determinare l’introduzione di una procedura giudiziale – evitabile – in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi, tanto da comportare la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio” (cfr. Trib. di Termini Imerese, sent. 7 aprile 2023, n. 412, con riferimento ovviamente al regime antecedente alla riforma “Cartabia”: la sanzione prevista oggi è pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio).

Infine, non va dimenticato che, ai sensi dell’art, 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010, con il provvedimento che definisce il giudizio, laddove ne faccia richiesta il legale di parte vittoriosa, il giudice può condannare la parte soccombente, che non abbia partecipato alla mediazione, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata, in una misura che non ecceda nel massimo le spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione.

Ben si comprende, dunque, come dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ben possano derivare conseguenze assai onerose per la parte assente ingiustificata.

Riassumendo conclusivamente: a parte la generale desumibilità dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c. (possibile anche nell’ipotesi di mediazione volontaria), laddove si tratti di mediazione “obbligatoria” a fronte della mancata partecipazione alla stessa si correrà l’alea di una sanzione di importo pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio cui potrà cumularsi, nell’ipotesi di successiva soccombenza, l’ulteriore condanna al pagamento in favore di parte vittoriosa di una somma equitativamente determinata dal giudice secondo i parametri sopra ricordati, oltre all’eventuale applicazione – laddove fossero ravvisati gli estremi della lite temeraria – dell’art. 96 c.p.c.

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