In giudizio contumace. E in mediazione?
Secondo la Tredicesima sezione del Tribunale di Roma la contumacia del convenuto non rappresenta un ostacolo all’utilizzo, da parte del Giudice, dell’istituto della mediazione delegata di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, soprattutto laddove “…a mezzo del deposito della relazione peritale risultano chiariti gli aspetti della controversia”.
Non può infatti escludersi che il convenuto, rimasto contumace in giudizio, possa invece aderire e partecipare al procedimento di mediazione.
In caso contrario, osserva peraltro il Tribunale, non si tratterà comunque “…di attività e di oneri inutili e di tempo sprecato, posto che in luogo dell’attività istruttoria orale che l’attore ha richiesto di poter espletare (interrogatorio formale e testimonianze), il Giudice, secondo un modello ormai sperimentato, utilizzerà lo strumento di cui all’art. 8 Decreto Legislativo 28/2010”, il quale, come è noto, nella prima parte del comma 4 – bis, relativamente all’ipotesi di mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, prevede che il giudice possa desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.
Detta disposizione, a differenza della seconda parte dell’art. 8, co. 4 – bis (relativa al contributo unificato), che riguarda solo le parti costituite, è applicabile nei confronti di tutte le parti.
Di conseguenza, la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, costituisce in ogni caso un comportamento valutabile nel merito della causa.
Ma non è tutto.
Secondo l’interpretazione fornita dal Giudice, infatti, anche nell’ipotesi di mancata partecipazione del chiamato in mediazione, il mediatore, dopo aver ragionato con la parte istante sulle modalità di riformulazione dell’originaria pretesa attorea sulla base delle risultanze peritali, “…potrà se del caso, ed in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell’Organismo, formulare una proposta ai sensi dell’art. 11 decr. lgsl. 28/10, che provvederà a comunicare al convenuto anche nel caso in cui questi rimanga assente come è contumace in questa causa”.
In sostanza, dunque, nulla esclude, secondo il Tribunale di Roma, la possibilità della c.d. “proposta contumaciale”, sulla quale chi scrive già più volte ha avuto modo di esprimere le proprie personali perplessità, se non altro sul piano della coerenza con il principio di imparzialità che, necessariamente, deve informare l’attività del Mediatore.
Dott. Luigi Majoli
Testo integrale:
TRIBUNALE di ROMA Sez.XIII°
ORDINANZA
Il Giudice,
dott. Massimo Moriconi,
letti gli atti, osserva:
Si ritiene che in relazione a quanto emerso allo stato degli atti ed in particolare in base agli esiti dell’espletata consulenza tecnica di ufficio, si potrebbe pervenire ad un accordo conciliativo.
Con alcune premesse.
La condizione di contumace del convenuto dott. S.C. dottore commercialista, non è di ostacolo all’introduzione di un procedimento di mediazione demandata, specialmente una volta che a mezzo del deposito della relazione peritale siano stati apposti punti fermi alla controversia.
Ed infatti non si può escludere a priori che il convenuto, rimasto contumace nella causa, possa comparire e partecipare alla mediazione.
In caso contrario, non si tratterà comunque di attività e di oneri inutili e di tempo sprecato, posto che in luogo dell’attività istruttoria orale che l’attore ha richiesto di poter espletare (interrogatorio formale e testimonianze), il Giudice, secondo un modello ormai sperimentato, utilizzerà lo strumento di cui all’art.8 Decreto Legislativo 20/2010 (1).
Considerati i gravosi ruoli dei giudici ed i tempi computati in anni per le decisioni delle cause, una soluzione conciliativa, che va assunta in un ottica non di preconcetto antagonismo giudiziario, ma di reciproca rispettosa considerazione e valutazione dei reali interessi di ciascuna delle parti, non potrebbe che essere vantaggiosa per tutte le parti. Specialmente se l’organismo di mediazione ed il mediatore saranno scelti in base ai criteri della competenza e della professionalità, necessari anche per la valorizzazione degli spunti di riflessioni offerti dal presente provvedimento e precisamente l’art.116 cpc in via integrativa delle attuali risultanze probatorie escludendo qualsiasi ulteriore attività istruttoria.
All’attore si assegna termine fino all’udienza di rinvio per il raggiungimento di un accordo amichevole.
Va fissato il termine di gg.15, decorrente dal 20.1.2016 per depositare presso un organismo di mediazione la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decr.legisl.4.3.2010 n.28; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del Decreto Legislativo 4.3.2010 n.28), della controversia in atto.
Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr.lgsl.28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente;
Anche laddove il dottore commercialista S.C. non dovesse comparire, non per questo la mediazione non potrà aver corso. Il mediatore infatti potrà se del caso, ed in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell’Organismo, formulare una proposta ai sensi dell’art.11 decr.lgsl.28/10, che provvederà a comunicare al convenuto anche nel caso in cui questi rimanga assente come è contumace in questa causa.
In questo scenario, prima della formulazione della proposta il mediatore dovrà discutere e ragionare con la parte attrice circa la possibilità di riformulazione delle pretese di F.A. (l’attore), in relazione ai risultati della consulenza disposta dal giudice. Esplorando la possibilità che un accordo possa essere raggiunto anche su basi diverse da quelle esistenti all’atto della introduzione del giudizio.
Il tutto anche al fine di consentire l’eventuale valutazione giudiziale ai sensi degli artt.91 (2) e 96 III° cpc (3).
P.Q.M.
a scioglimento della riserva che precede,
• DISPONE che l’attore proceda alla mediazione demandata, ai sensi dell’art.5 comma secondo del decr.lgsl.28/2010, della controversia;
• INFORMA che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 Decreto Legislativo 28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa;
• VA fissato il termine di gg.15, decorrente dal 20.1.2016, per depositare presso un organismo di mediazione la domanda di cui al secondo
• RINVIA all’udienza del 20.6.2016 2016 h.9,30 per quanto di ragione.- comma dell’art.5 del dec.lgs.28/10;
AVVISO alla parte costituita
Roma lì 7.12.2015
Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi