No Mediazione? No riservatezza !
Nell’ordinanza in commento, la XIII sezione del Tribunale di Roma si esprime in ordine ad un aspetto di notevole interesse, vale a dire la possibilità, per l’avvocato della parte attrice, istante nel procedimento di mediazione, di riportare in sede processuale il verbale, e più in generale le comunicazioni, da cui risultino le motivazioni in base alle quali la parte chiamata aveva ritenuto di non partecipare alla fase stragiudiziale ovvero, pur partecipando, si era limitata ad esprimersi in termini di insussistenza dei presupposti per l’inizio del tentativo di mediazione, ai sensi dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010.
Nel caso di specie, infatti, le controparti avevano contestato all’avvocato dell’attore la liceità della verbalizzazione, dal medesimo effettuata all’udienza del 10.12.2015, degli accadimenti avvenuti in sede di mediazione, asseritamente non divulgabili, con riserva di segnalazione all’organo di disciplina forense.
Ad avviso del Giudice, tuttavia, si tratta di una doglianza completamente priva di pregio.
Posto che, ai sensi dell’art. 9, D.lgs 28/2010, il procedimento di mediazione è improntato alla riservatezza, il difensore di parte attrice non ha violato tale fondamentale principio, in quanto si è limitato “…ad una didascalica (e utile per chi legge) trascrizione, a verbale di udienza, degli eventi storici che il giudice può anche altrimenti leggere (e che in effetti riscontra) consultando i verbali redatti dal mediatore nel corso degli incontri svoltisi; eventi che concernono la presenza o assenza delle parti. Il che sta a significare che al fine di garantire la massima libertà delle parti di poter fra di loro dialogare, esporre i propri punti di vista, effettuare proposte, ammissioni, richieste, chiarimenti e quant’altro, non si devono verbalizzare da parte del mediatore né possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che men che meno possono essere oggetto di testimonianza et similia…”.
In sostanza, secondo la pronuncia in esame, i principi relativi alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti devono essere riferiti al contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione. Non è chi non veda che, per potersi parlare di un incontro di mediazione e di contenuti sostanziali dello stesso, occorre che la parte chiamata aderisca e che, in sede di primo incontro, non ravvisi ostacoli all’inizio del tentativo conciliativo.
Laddove, invece, vengano trasposte all’esterno (dunque anche in udienza) dichiarazione attinenti alla possibilità “…di valutazione della ritualità (o meno) della partecipazione (o della mancata partecipazione) delle parti al procedimento di mediazione, va predicata la perfetta liceità della comunicazione e dell’utilizzo”.
D’altra parte, fin troppo bizzarra risulterebbe una normativa che, da un lato, consentisse al giudice di trarre argomento di prova e di irrogare la nota sanzione di cui all’art. 8, co. 4 – bis, D.lgs 28/2010, nell’ipotesi di mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione e che, dall’altro, contestualmente gli impedisse la circostanziata conoscenza degli elementi fattuali sulla base dei quali operare siffatte valutazioni.
Una situazione non dissimile, a ben vedere, è quella in cui, a fronte della disponibilità della parte istante ad entrare effettivamente in mediazione, la parte chiamata opponga l’insussistenza dei presupposti per iniziare il tentativo ex art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, con conseguente arresto del procedimento al primo incontro.
Non si vede come e perché il mediatore non dovrebbe poter fissare a verbale una tale dichiarazione, dal momento che la medesima disposizione lo chiama ad interrogare le Parti circa la possibilità di iniziare il tentativo (e non circa la volontà di iniziare…): un domanda la risposta alla quale non potesse essere oggetto di verbalizzazione costituirebbe, evidentemente, un non senso logico prima ancora che giuridico; d’altra parte, se la parte non ritiene sussistenti i presupposti per iniziare il tentativo, che quindi abortisce, non vi è nulla di relativo al merito della vicenda sostanziale oggetto della controversia da tutelare attraverso il principio di riservatezza del procedimento (che per l’appunto, nell’ipotesi or ora menzionata, giammai ha avuto inizio).
Dott. Luigi Majoli
Testo integrale:
TRIBUNALE di ROMA Sez.XIII°
ORDINANZA
Il Giudice,
dott. Massimo Moriconi,
letti gli atti, osserva:
-1-
Alla procedura di mediazione, disposta con ordinanza del 7.5.2015 del giudice, sempre presente l’attore di persona ed il suo difensore nei vari incontri tenutisi, non non hanno partecipato ritualmente
– l’Istituto N…. (convenuto) con il solo difensore;
– l’A. (convenuto) con il solo difensore;
in assenza di valide e comprovate giustificazioni
– quanto alla Assicurazione…, terza chiamata in causa, presente il solo difensore, va disposta la produzione della procura speciale di cui era munito, come è stato riferito, il difensore, al fine di verificare se in essa era contenuto il potere di conciliare e transigere, ché in caso negativo si tratterebbe anche per tale soggetto di partecipazione irrituale.
Da quanto emerge dal preciso e puntuale resoconto effettuato dal difensore dell’attore a verbale di udienza delle presenze (e assenze) nel procedimento di mediazione, nonché da quanto dichiarato ivi dai difensori delle altre parti, sussistono concrete possibilità conciliative, che sono state frustrate nel procedimento di mediazione dalla irrituale partecipazione dei convenuti.
Attese le conseguenze che possono derivare a carico delle parti dalla mancata o irrituale partecipazione alla mediazione,si concede alle stesse la possibilità di rinnovare la mediazione in modo rituale.
Alle parti si assegna termine fino all’udienza di rinvio per il raggiungimento di un accordo amichevole.
Va fissato il termine di gg.15, decorrente come in dispositivo per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decr.legisl.4.3.2010 n.28; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28), della controversia in atto.
Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr.lgsl.28/’10 come modificato dal D.L.69/’13è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente;
Il mediatore potrà se del caso, ed in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell’Organismo, formulare una proposta ai sensi dell’art.11 decr.lgsl.28/10. e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.
All’udienza di rinvio, le parti, in caso di accordo, potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l’eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt.91 (1) e 96 III° cpc (2).
-2-
E’ stato contestato da una delle controparti dell’attore, la liceità della verbalizzazione effettuata dal difensore di M.F. (attore) all’udienza del 10.12.2015, degli accadimenti avvenuti in sede di mediazione da ritenersi riservati, con riserva di segnalazione all’organo di disciplina forense.
La lagnanza è infondata e priva di fondamento.
Va ricordato che il procedimento di mediazione è improntato alla riservatezza (3)
L’avvocato dell’attore non ha violato tale precetto (che ha, come testé chiarito, profonda e sostanziale ragion logica), limitandosi ad una didascalica (e utile per chi legge) trascrizione, a verbale di udienza, degli eventi storici che il giudice può anche altrimenti leggere (e che in effetti riscontra) consultando i verbali redatti dal mediatore nel corso degli incontri svoltisi; eventi che concernono la presenza o assenza delle parti. il che sta a significare che al fine di garantire la massima libertà delle parti di poter fra di loro dialogare, esporre i propri punti di vista, effettuare proposte, ammissioni, richieste, chiarimenti e quant’altro, non si devono verbalizzare da parte del mediatore né possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che men che meno possono essere oggetto di testimonianza et similia…
E’ ben vero però che in tale trascrizione si leggono anche fatti che possono essere considerati, strictu o latu sensu, dichiarazioni.
E così il difensore dell’attore trascriveva a verbale di udienza che l’avvocato del dott. A. riferiva l’assenza della parte per motivi di lavoro, che era presente l’avvocato dell’Istituto N…. che depositava un certificato medico del legale rappresentante e, in un successivo incontro, lo stesso difensore a mezzo Pec ha comunicato che la sua assistita non è favorevole ad avanzare una proposta conciliativa nei termini ipotizzati dall’istante.
Si tratta, tuttavia, di trascrizioni non solo lecite ma utili e necessarie.
Infatti i principi relativi alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti devono essere riferiti al contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione.
Ogni qualvolta invece, che tali dichiarazioni, che vengano trasposte all’esterno, anche in udienza, riguardino circostanze che attengono alla possibilità di valutazione della ritualità (o meno) della partecipazione (o della mancata partecipazione) delle parti al procedimento di mediazione, va predicata la perfetta liceità della comunicazione e dell’utilizzo.
Ed invero, vale, a consentirne la conoscenza da parte del giudice, la norma di cui all’art.8 co. 4 bis (4) la presenza o assenza delle parti del decr.lgsl.28/2010 nonché, in via generale, dell’art.96 III° cpc.
Sarebbe infatti insolubile aporia ammettere da una parte che il giudice debba sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro impedirgli di conoscere gli elementi fattuali e storici che tale ritualità o meno concretizzino.
Conclusivamente, il mediatore deve e chiunque ne abbia interesse può, trascrivere ogni elemento fattuale utile a consentire al giudice di valutare la ritualità della partecipazione o la mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione.
E de hoc satis.
P.Q.M.
a scioglimento della riserva che precede,
• DISPONE che le parti rinnovino la mediazione demandata, ai sensi dell’art. 5 comma secondo del decr.lgsl.28/2010, della controversia; partecipando in modo rituale, come ut supra indicato, alla stessa;
• ESCLUSA la possibilità di procura speciale per le parti fisiche, dovrà essere prodotta, quanto ai soggetti diversi, la procura speciale attestante i poteri del rappresentante di transigere e di conciliare;
• INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4, co.3° decr.lgsl. 28/2010, e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona (5) assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione;
• INFORMA le parti che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 dec.lgs.28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa; nonché la possibile applicazione dell’art.96 III° co cpc; ,
• FISSA il termine di gg.15, decorrente dal 10.2.2016, per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del dec.lgs.28/10;
• RINVIA all’udienza del 20.6.2016 h.9,30 per quanto di ragione.
Roma lì 14.12.2015
Il Giudice
dott. cons. Massimo Moriconi
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(1) Art.91 co.1° seconda parte cpc : se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92
(2) Art.96 III° cpc: in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata
(3) Art.9 decr.lgsl.28/2010 Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.
Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti
(4) 4-bis. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio.
(5) Per le persone giuridiche, pubbliche o private, “di persona” va riferito al soggetto – incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia – che ne abbia, ai fini che qui interessano, la rappresentanza, con la possibilità di disporre del diritto nell’ambito dei poteri conferitigli.