Mediazione non obbligatoria e presenza dell’avvocato
La circolare ministeriale del 27 novembre 2013 ha chiarito, secondo un’interpretazione che da più parti era da tempo considerata l’unica logicamente plausibile, che l’assistenza dell’avvocato in mediazione non è necessaria nelle ipotesi in cui la mediazione non si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ovvero in cui è delegata dal giudice.
Non sembri, peraltro, tale precisazione ridondante o addirittura inutile, alla luce delle differenti posizioni, non solo originate da interessi di natura “corporativa”, immediatamente manifestate dai diversi operatori del settore a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 98/2013, modificativa del decreto legislativo n. 28 del 2010.
In effetti, il legislatore avrebbe potuto forse prodursi in un maggiore sforzo sul versante della chiarezza normativa.
Nessun dubbio circa il fatto che la presenza dell’avvocato in mediazione sia necessaria con riferimento alle materie in cui il tentativo di conciliazione è disciplinato in termini di condizione di procedibilità dell’azione. L’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010 dispone infatti che “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”.
Né possono sussistere dubbi sul fatto che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria nelle ipotesi di mediazione c.d. delegata dal giudice di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010. Ciò va senz’altro argomentato sulla base del fatto che anche in questi casi la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda (anche in appello, come espressamente previsto dal comma in commento) e dalle parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 – bis (…)” con il quale il medesimo co. 2 si apre.
Il problema interpretativo è stato invece sollevato a proposito di quanto disposto dall’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, a tenore del quale “All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento (…)”.
In effetti, nella disposizione richiamata si prevede che le parti debbano partecipare al primo incontro di mediazione ed ai successivi, fino al termine della procedura, con l’assistenza del legale, senza distinguere tra ipotesi di mediazione obbligatoria e facoltativa. Il legislatore avrebbe potuto forse precisare meglio i propri intendimenti.
Va però rilevato, quale argomento dirimente ai fini dell’esclusione della necessità di assistenza dell’avvocato nei casi in cui la mediazione non è condizione di procedibilità, che il summenzionato art. 8 non può essere interpretato disgiuntamente dall’art. 12, co. 1, il cui nuovo testo prevede che “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico (…)”.
Risulta agevole rilevare come, secondo la disposizione in oggetto, la presenza dell’avvocato in mediazione sia eventuale, e nulla più. Altrimenti l’utilizzo da parte del legislatore della espressione “ove tutte le parti siano assistite da un avvocato” non avrebbe alcun senso compiuto. Non sembrano quindi seriamente sostenibili argomenti favorevoli all’estensione della necessità di assistenza legale anche alle procedure facoltative, come ad esempio nella circolare del Consiglio Nazionale Forense del 6 dicembre 2013, quindi successiva alla summenzionata circolare ministeriale esplicativa, in cui, semplicemente, gli argomenti ex art. 12 D.lgs 28/2010 non vengono presi in considerazione. Nel documento, infatti, dopo aver ribadito la (pacifica) necessarietà dell’assistenza legale nelle materie di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, si sottolinea come “…tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni al riguardo. Difatti, l’art. 8, 1° comma, anch’esso modificato dall’intervento normativo del 2013, dispone semplicemente che…(segue testo art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010)”. L’art. 12, con la sua previsione in termini di eventualità della presenza dell’avvocato, non viene minimamente riportato nell’impianto interpretativo. Di certo, una semplice dimenticanza.
Secondo la circolare ministeriale del 27 novembre 2013, invece, il percorso ricostruttivo dovrebbe articolarsi secondo modalità completamente differenti che, come si è già avuto modo di osservare, sembrano le sole sostanzialmente rispettose dell’intentio legislatoris. Da parte del Ministero, infatti, si intende chiarire “…che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa“.
A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale (“ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…“). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.
A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza, ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.
Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione.
In questo caso nulla vieta che le parti vengano assistite dagli avvocati solo nella fase finale della mediazione e che, quindi, i legali possano, ad esempio, intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 12 citato”.
Ai sensi del medesimo art. 12, poi, risulta evidente la necessità della presenza degli avvocati, anche in mediazione facoltativa, ai fini della possibilità di addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo.
Orbene, certamente il legislatore avrebbe potuto essere più chiaro, soprattutto con riferimento alla redazione del nuovo testo dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, ma che le sue intenzioni fossero nel senso della interpretazione fornita dalla circolare ministeriale non sembra, onestamente, revocabile in dubbio.
In conseguenza di ciò, nulla sembra ostare, sul piano della disciplina normativa, peraltro corroborata dai chiarimenti interpretativi forniti dal Ministero della Giustizia, a che il cittadino presenti presso un Organismo territorialmente competente un istanza di mediazione in una materia diversa da quelle di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, e partecipi poi alla relativa procedura, senza valersi dell’assistenza di un avvocato.
