Tribunale di Cassino ordinanza 16 dicembre 2014 Archivi

Commento

La mediazione deve essere effettiva e – soprattutto – le parti devono partecipare al procedimento personalmente o a mezzo di procuratore speciale, a pena di nullità del procedimento stesso e con ogni conseguenza in ordine alla procedibilità del giudizio che sia già pendente o che venga successivamente instaurato.

E’ quanto afferma l’ennesima pronuncia giudiziale in tema di mediazione civile, protagonista il Tribunale di Cassino.

All’udienza del 16 dicembre 2014, presenti i procuratori delle parti, il Giudice rileva che, pur trattandosi di diritti reali, non era stato preliminarmente esperito il tentativo di mediazione e, conseguentemente, dichiara improcedibile il giudizio, fissando il termine per il deposito dell’istanza dinanzi ad un organismo territorialmente competente, a decorrere – come da richiesta delle parti – dal 7 gennaio 2015.

Il giudice rammenta altresì alle parti che “…hanno l’obbligo di comparire personalmente o tramite procuratore speciale – se previsto dal regolamento dell’organismo prescelto – a pena di nullità del procedimento, e con ogni conseguenza in ordine alla procedibilità del presente giudizio”.

Fissa poi udienza per il prosieguo in data 23 settembre 2015, nella “…non creduta (sic!) ipotesi di mancato accordo”.

Ancora una pronuncia, dunque, nella quale è dato assistere alla progressiva estensione alla mediazione ante causam, di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs. 28/2010, del principio, originariamente enucleato dalla giurisprudenza con riferimento alla mediazione delegata di cui all’art. 5, co. 2, per il quale la partecipazione personale delle parti al procedimento deve considerarsi connaturata al concetto stesso di mediazione (cfr. le “storiche” Trib. Firenze, ordd. 17 e 19 marzo 2014; ma anche, ex multis, Trib. Roma, sent. 29 maggio 2014 e ord. 30 giugno 2014; Trib. Bologna, ord. 5 giugno 2014).

In sintesi, si osserva come l’assenza della parte determini conseguenze rilevanti sulla natura stessa del tentativo di mediazione che, in quanto tale, dovrebbe dipanarsi in modo tale da consentire agli interessati di assurgere quanto più possibile al ruolo di autentici protagonisti della vicenda (auspicabilmente) destinata a favorire il recupero del rapporto tra le parti, anticamera di ogni ipotesi di conciliazione. Una trattativa svolta dai soli avvocati potrebbe anche portare ad un esito fruttuoso, ma non rappresenterebbe una mediazione vera e propria, assumendo piuttosto le sembianze di una mera transazione, in quanto tale ispirata alla (diversa) logica delle reciproche rinunce.

Secondo l’ordinanza 19 marzo 2014 del Tribunale di Firenze, ad esempio, posto che “…la natura della mediazione esige che siano presenti di persona anche le parti: l’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi mediazione. D’altronde, questa conclusione emerge anche dall’interpretazione letterale: l’art. 5, comma 1-bis e l’art. 8 prevedono che le parti esperiscano il (o partecipino al) procedimento mediativo con l’ ‘assistenza degli avvocati’, e questo implica la presenza degli assistiti”, il giudice osserva che “…i difensori, definiti mediatori di diritto dalla stessa legge, hanno sicuramente già conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità. Se così non fosse non si vede come potrebbero fornire al cliente l’ informazione prescritta dall’art. 4, comma 3, del d.lgs 28/2010, senza contare che obblighi informativi in tal senso si desumono già sul piano deontologico (art. 40 codice deontologico ). Non avrebbe dunque senso imporre l’incontro tra i soli difensori e il mediatore solo in vista di un’informativa”.

Anche per il Tribunale di Bologna, ordinanza 5 giugno 2014, per citare un altro esempio ormai ben noto, la presenza delle parti costituisce presupposto necessario.

Ribadito, in primo luogo, che la natura della mediazione richiede “...che all’incontro (…) siano presenti (anche e soprattutto le parti): l’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore”, il giudice bolognese prosegue osservando che “…i difensori, definiti mediatori di diritto dalla stessa legge, sono senza dubbio già a conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità (come peraltro si desume dal fatto che essi, prima della causa, devono fornire al cliente l’informazione prescritta dall’art. 4, comma 3, del d.lgs 28/2010), di talchè non avrebbe senso imporre l’incontro tra i soli difensori ed il mediatore in vista di una (dunque, inutile) informativa”.

In sostanza, dunque, limitandosi per ora alle ipotesi di mediazione disposta dal giudice, la previsione circa la presenza delle parti, assistite dall’avvocato, viene intesa quale volontà legislativa di favorire la partecipazione personale della parte, che rappresenta un indefettibile ed autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi. Senza parti, salvo casi eccezionali, parlare di mediazione diventa arduo.

Nei casi di rappresentanza delle parti in mediazione, occorre poi aprire un diverso capitolo in ordine alla legittimazione del rappresentante. In questa sede basti rammentare che la rappresentanza in esame ha natura negoziale e non processuale, e quindi il rappresentato dovrà conferire adeguata procura ad negotia che autorizzi il rappresentante ad agire in nome e per conto, con idonea puntualizzazione dei poteri e dei limiti.

In sostanza, in mediazione, il mediatore e l’altra parte dovranno essere in grado di interfacciarsi con un soggetto che risulti realmente in grado di esplorare tutte le possibilità conciliative, molte delle quali, come ben ha presente chi pratica la mediazione, emergono nel procedimento (e dal procedimento), spesso molto al di là delle posizioni iniziali. Per queste ragioni, soltanto la procura notarile speciale, redatta ad hoc per il singolo affare, oltre a permettere al rappresentante di stipulare atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, sembra in grado di fornire le necessarie garanzie in ordine alla sua utilizzabilità nei confronti di terzi.

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Dispositivo:

Tribunale Ordinario di Cassino

Verbale di Udienza

All’udienza davanti al Giudice Dott.XXXXXXX sono presenti i procuratori delle parti, i quali si riportano alle proprie memorie istruttorie.

Il Giudice

Rilevato preliminarmente che – pur trattandosi di diritti reali – non è stato preventivamente esperito il tentativo di conciliazione ex D.lgs 28/2010;

Dichiara allo stato improcedibile il giudizio;

Concede il termine di quindici giorni – come richiesto dalle parti – a decorrere dal 07 gennaio 2015, per il deposito dell’istanza di mediazione dinanzi Organismo di Mediazione sito presso il circondario del Tribunale di Cassino;

Rammenta alle parti che hanno l’obbligo di comparire personalmente o tramite procuratore speciale – se previsto dal regolamento dell’organismo prescelto – a pena di nullità del procedimento, e con ogni conseguenza in ordine alla procedibilità del presente giudizio;

nella non creduta ipotesi di mancato accordo, fissa fin d’ora per il prosieguo l’udienza del 23 settembre 2015, ore 11,00, riservando, all’esito, di decidere sulle richieste istruttorie;

manda alla Cancelleria per il riordino del fascicolo cartaceo e l’aggiornamento dei dati telematici.

Il Giudice